为什么不是法学方法——与王夏昊先生商榷

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1、为什么不是法学方法——与王夏昊先生商榷本文由办年货啦贡献pdf文档可能在WAP端浏览体验不佳。建议您优先选择TXT，或下载源文件到本机查看。２００８年第１０期Ｎｏ．１０．２００８浙江社会科学ＺＨＥＪＩＡＮＧＳｏＣＬ▲ＬＳＣⅡｅＮＣＥＳ２００８年ｌＯ月ｏｃｔ．．２００８为什么不是“法学方法’’——与王夏昊先生商榷口姜福东内容提要从学科视角看，“法学方法”并不等同于法教义学的方法，也无法涵盖分析法学的方法、判例法的方法；从主体视角看，“法学方法”彰显了法学家的方法论，而遮蔽了法官的方法论；从职业技艺视角看，“法学方法”难以揭示法

2、律职业的特性和内容。“法律方法”而非“法学方法”之称谓，更贴切地反映了法学研究向具有实践理性品格的学问、向司法实践过程、向法律职业技艺的嬗变。关键词法学方法法律方法法教义学分析法学司法方法作者姜福东，山东大学威海分校法学院法理学专业博士研究生。（威海２６４２０９）不久前，王夏昊博士撰文指出，中国法学界之司法实践过程、向法律职业技艺的嬗变。所以会产生“法学方法”还是“法律方法”的争议。乃是因为人们对于“法学方法论”一词中的“法学”之蕴涵不太清楚。“法学方法论”中的“法学”有其特定的内涵和意义，主要是指“原本法学”。∞无独有偶，

3、在最近发表的另一篇方法论大作中，王夏昊也持基本相同的观点，只不过“原本法学”变成了“法教义学”。他认为，“法学方法论”中的“法学”是指法教义学，是对法学方法的反思和理论化。“法学方法论”就是“法教义学”的方法论。因此，国内更应使用“法学方法”而不是“法律方法”之称谓。⑦笔者对此却有不同的看法。与其说我们对于“法学”一词存在着模糊的认识，不如说是对于“法学方法”或日“法律方法”这个概念本身究竟意旨什么，产生了认知上的差异。下面，笔者将从学科（研究客体）、主体（研究主体）和职业技艺（研究内容）三个视角对这个概念本身进行探究，并得

4、出：“法律方法”而不是“法学方法”之称谓，更为贴切地体现了该标签背后的实质蕴一、学科视角的考察（一）瑞典法学家佩策尼克认为，法学研究有许多不同的类型，譬如法史学、法社会学、法经济学、法哲学等。这些类型的法学研究运用的是历史学、社会学、经济学或者哲学等方法，而它们都是一些“非法律方法”（ｎ伽一ｌｅ鲥ｍｅｔｈｏｄ）。还有另外一种法学研究的类型，其所贯彻的是一种具体的“法律方法”（１ｅｇａＪｍｅｔｈｏｄ），该方法是对私法、刑法、公法等法律的实质进行体系性、分析性与评价性揭示。其核心是对现行有效法律规范的解释与体系化。这种法学研究，

5、就是欧陆国家、特别是德国所谓的“法教义学”（英文ｌｅｇａｌｄｏｇｌｌｌａｌｉ．ｃｓ，德文ｒｅｃｈｔｓｄｏ舯ａｔｉｋ）研究。④芬兰学者阿尔尼奥也论及该种运用“法律方法”的法教义学。他并指出法教义学所具有的两个功能——体系化与解释法律规范。一般来说，像民法、刑法等领域的法律体系化，是法律解释的前提条件。反过来，法律解释也会促进法律的体系化工作。“正如木匠涵——法学研究向具有实践理性品格的学问、向４２http://www.12345taoke.com策尼克看来，法律方法（１ｅ耐ｍｅｔｈｏｄ）不仅仅构成４３（二）众所周知，在欧陆尤其

6、是德国。法教义大大的问号的。成立或者在多大程度上成立，恐怕的确是要打个作的分析不难看出，王夏昊博士的前述论断能否法学适用的方法提出批判性的标准”。凹由以上所学方法论与一般的诠释学取得联系，因此也能对并创造出一些“价值导向的思考方式”。并且“法认识观点，认为法学中价值导向的思考不可或缺，向的思考方式”。∞而法学方法论则基于诠释学的征，主张“只能作形式逻辑的操作”，反对“价值导在法规范的思维特点，但法教义学因其教条的特上，法教义学和法学方法论虽然都是具有面向实释学的眼光对法学作自我反省。”凹３．在思考方式的反思能力。“法学方法论

7、的特征即在于：以诠释学的联系，超越了该当法秩序，从而具备了一定规范秩序而独立存在，但另一方面却凭借其与诠定的拘束”。吵而法学方法论虽然不能脱离实在法须受到——于此范围内不可再质疑的——法律规是否合理。“‘教义学’一语意味着：认识程序必定实证法律规范的权威性，并不追问该规范本身相似性。其不同之处在于：法教义学严格遵奉特特定实在法的约束这个方面，两者具有一致性或与法教义学都是以实在法规范为皈依的，即在受者坚定的媒介”。∞２．在研究对象上，法学方法论被诠释学，也不能被法学完全吸收，反之，它是两础。就像拉伦茨所指出的，“法学方法论既

8、不能的地方——因为诠释学也构成了法学方法论之基特性的法学的组成部分，同时其又有独立于法学概念体系”的理论。⑨而法学方法论则是带有反思权威性”，其最终试图构成一种概念法学的“抽象描绘的，法教义学主张法律之“严密不可侵犯的与概念法学密不可分。正如德国法学家埃塞尔所一种具有教条（信条）特性的法学