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1、地方政府对融资平台出具安慰函的效力研究?总第458期?【法学论丛】地方政府对融资平台出具安慰函的效力研究口邢晓曼(华东政法大学研究生教育院,上海200042)摘要:地方政府或其部门,机构对地方融资平台公司的银行贷款提供或变相提供担保或承诺,本文就地方政府出具的安慰函(或承诺函)的法律效力及责任进行分析,认为应当从安慰函的名称,内容,债权人催收债权的情况,内部批示材料等方面综合考虑,确定其是否具有保证效力.并对商业银行向地方融资平台公司贷款提出了相应的对策建议.关键词:安慰函:地方融资平台:担保效力[中图分类号]D9(文献标识码]A
2、一,背景2010年6月,国务院发布19号文《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》(以下简称国务院19号文),[1]对地方政府融资平台公司(以下简称地方融资平台)进行规范.全国3800多个地方融资平台将面临分化,大量贷款而没有很好偿债来源的地方融资平台将被解散或合并.在2008年底出台的四万亿投资经济刺激计划的推动下,商业银行在2009年的放贷量呈爆发式增长.截止2009年末,地方融资平台贷款余额为7.38万亿元,同比增长70.4%,新增贷款的40%流向了地方融资平台.[z其中一部分贷款,由地方政府或其财政部门,机
3、构等提供担保或出具安慰函(或承诺函)变相提供担保.安慰函是否具有担保法上的保证效力,理论上存在争议,司法实践中对此认定也不统一,这无疑对银行贷款造成风险.本文拟在分析地方政府出具的安慰函(或承诺函)效力的基础上探求可供商业银行参考的对策.二,安慰函效力的理论及实践1.安慰函的效力演变安慰函,又称赞助信,安慰信或承诺函,指发函人给债权人的一种书面陈述,表明当事人对债务人清偿债务承担道义上的义务,或督促债务人清偿债务等.[]安慰函的使用据称是20世纪6O年代从英美金融界开始的,70年代后在欧洲开始使用.创设安慰函的本意不是为了保证,而
4、是为了避免承担担保责任,从而达到避税或避免在财务报表中做相应记载的目的.因此,从双方当事人的意思表示的角度看,出函人和受函人双方均认同安慰函并非担保,是无须承担担保责任的,通过使用该种函件,可以在规避担保强制性规范适用的同时使受函人得到一定程度的抚慰.因此,在安慰函的创设之初,出函人和受函人对安慰函不具备担保效力的预期是明确的,出函人不承担担保责任的效力也是确定的.但近年来在各国的司法实践中出现了越来越多安慰函[收稿日期]2011-07—04[文章编号]1003—6547(2011J11-0064—03需承担这样或那样的法律责任的
5、判例,安慰函已不再如其创立之初那样仅是一种道义上的责任而不需要承担法律责任.一些地方政府或其财政部门对其主管或出资的企业(比如地方融资平台公司)出具安慰函,承诺函.对由政府或其财政部门出具的安慰函,承诺函在法律性质上是否为担保函,在法学理论界存在着争议.通说认为,安慰函不是保证合同,但与保证合同有相似的地方,在特殊情况下,具备保证合同内容的安慰函也构成保证担保.在西方国家,安慰函因其内容措辞不同可分五种情况,各自的效力与效果也不同:(1)确认债务人现状的安慰函,尤其是母公司对子公司的现状给予确认.(2)承担清偿债务的道义上责任的安
6、慰函.(3)补充清偿的安慰函,即承诺在债务人清偿不足时承担实际清偿责任.(4)连带责任的安慰函,近似于连带责任保证.(5)承担其他义务的安慰函,如给予债务人资产支持,确保债务人不破产,监督债务财务状况等等.只有上述(3),(4)两种安慰函属于保证,有法律拘束力,并在出具人违反承诺时,法院可以强制执行.,5l2.我国司法实践对安慰函效力的裁判处理在我国,安慰函的用途,效力与西方国家大致相同.但是在实务中,出函人和受函人对安慰函的意义理解经常存在冲突,司法实践对安慰函的用途,效力也未达成共识.实践中主要依据安慰函(或承诺函)的内容结合
7、其他因素进行认定.第一种情况,出函人在承诺函中明确了其对受函人承担债务人的连带责任,法院根据安慰函的内容认定其具有保证担保的性质.例如在原告中国进出口银行与被告洋浦国信海洋船务有限公司,被告南珠海运公司,被告中国国信信息总公司,被告海南国信能源公司金融借款合同纠纷一案中.北京市高级人民法院认为,国信能源公司虽然没有与进出口银行签订保证合同,但其在向进出口银行出具的《承诺函》中,自愿承诺对洋浦船务公司应还债务承担连带保证责任,进出口银行与国信能源公司之间存在保证合同关系,故支持【法学论丛】?总第458期?进出口银行要求国信能源公司对
8、洋浦国信海洋船务有限公司应付的债务承担连带保证责任的诉讼请求.【6第二种情况,承诺函中未明确约定出函人对受函人承担债务人的连带责任.例如在佛山市政府与交通银行香港分行担保纠纷案中,一审法院认为,承诺函是否具有担保书的效力,应当依据承诺函的内容来认定
