物权法的规范设计的讨论

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1、物权法的规范设计的讨论　　物权法的规范设计的讨论　　物权法的规范设计的讨论　　物权法的规范设计的讨论编者按民法典的制定目前已成为最热门的立法话题。新合同法的颁行,意味着制典序幕已拉开,其初步的成功极大地刺激了学者参与立法的热情。在此背景下,关于一国经济体制之基础、确定财产权之归属和变动的物权法自然被提上立法日程:学者起草的两个建议案先后亮相,全国人大法工委的征求意见稿也已出台。为此,我们特约请部分专家学者,就物权立法中的热点问题进行探讨,以此为物权立法工作的稳健进行搭建一个对话和讨论的平台,并期望对我国的物权立法有所裨益

2、。民法问题,大致有价值判断问题、事实判断问题、解释选择问题以及立法技术问题之分。物权法的规范设计属于民法上的立法技术问题。在现代社会诸多的治理工具中,法律是较为重要和有效的一种,属于所谓的”规则的治理”。因此,所有民法问题的思考,最终都应落脚在民法规范的设计上。惟有如此,所谓民法问题的思考才有实际的意义和价值;所谓的思考,也才有资格被称为是民法的思考。这一论断,同样也适用于物权法。本文意图从两种法律规范类型划分的角度,对物权法的规范设计作一个初步的分析。首先是行为规范与裁判规范的类型划分。所谓裁判规范,”非作为人民行为之

3、准则是作为法院裁判案件之准则”,(注:梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第31页。)”法条或法律规定之意旨,若在要求裁判法律上争端之人或机关,以它们为裁判之标准进行裁判,则它们便是裁判规范。”(注:黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第110-111页,第111页。)可见,裁判机构据以做出裁决的法律规范就是裁判规范。如《物权法征求意见稿》第5条”物权的取得以及行使,应当遵守法律。违反法律规定的,不能取得物权……”。第35条”任何人无权占有他人不动产或者动产的,权利人可以请求其返还原

4、物”即是裁判规范。那么,行为规范与裁判规范之间是何关系?有学者认为”民法为市民社会之行为准则,以不特定之一般人为规范对象。因此,性质上为行为规范。惟此种行为规范,系以国家强制力为其保障。如不遵守此行为规范,则个人间发生纠纷,当然得向法院诉请裁判。此时,法院即应以民法规定作为裁判之基准。因此,民法亦为法官裁判案件之裁判规范。所以,民法兼具行为规范与裁判规范的双重性格。”(注:梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第31页。)这一论述包含着两个相互关联的判断:第一,民法规范皆为行为规范;第二,民法上的行为规范皆为裁判

5、规范。下面,本文谨以物权法为例,检验上述结论的妥当性。就第一点而言,关键是看物权法上是否存在仅具裁判规范之功并无行为规范之能的法律规范。仍以《物权法征求意见稿》作为分析的对象,不难发现,类似第32条”因建造住房等事实行为导致物权设立和消灭的,自事实行为成就时发生效力”的规定其所对应的法律规范即属于单纯的裁判规范,而非行为规范。类似的法律规范还有不少。可见,并非所有的民法规范都是行为规范。就第二点而言,关键是看是否有物权法上的规范,仅是行为规范,并非裁判规范。这种规范并不难找,例如《物权法征求意见稿》第6条规定:”权利人享

6、有的物权,受法律保护。任何人不得侵害物权。”该条规定尽管对应着一项行为规范,但该项行为规范却无法用来解决民事主体间发生的实际纠纷。如果特定的民事主体侵害了物权,非结合物权法上关于物权请求权的规定或侵权法上关于侵权责任的规定,裁判机构无法据此做出裁判。可见,尽管该条规定对应着一项行为规范,但就其作为裁判依据而言,该条文属于不完全法条,并不对应着一个完整的裁判规范。再如第77条”不动产相邻的各权利人应当依照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则处理相邻关系”,尽管该条规定对应着一项行为规范,使不动产相邻的各权利人在行使

7、权利时有所遵从,但该项规范仍无法发挥裁判规范的功用。可见,行为规范并非都是裁判规范。就行为规范与裁判规范之间的关系,应作更加具体的分析。其次是任意性规范、倡导性规范、授权第三人的规范以及强行性规范的类型划分。任意性规范、倡导性规范、授权第三人的规范以及强行性规范是对于法律规范的另一类划分方法。所谓任意性规范,又称补充性规范,即可以经由民事主体的特约甚至交易习惯排除其适用的法律规范。所谓倡导性规范,即提倡和诱导民事主体采用特定行为模式的法律规范。所谓授权第三人的规范,即授予交易关系以外的特定第三人以相应的权限,以保护受到交

8、易关系不利影响的特定第三人利益的法律规范。所谓强行性规范,即民事主体在为特定行为时必须遵行的法律规范。在合同法上,民事主体之间的合同交易主要有可能引发四组冲突的利益关系,即:合同当事人之间的利益冲突;合同当事人的利益与特定第三人利益之间的冲突;合同当事人的利益与国家利益之间的冲突以及合同当事人的利益与社会公共利益之间