婚约制度的缺失与构建

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1、婚约制度的缺失与构建　　中国婚姻法律未对婚约作出规定，而婚约做为千年传承的风俗制度，古今中外恒有之，从古至今，由中及外，无不规定或约定了一套婚约制度，并且影响到现代人婚姻家庭生活的方方面面。本文从婚约制度的演变，比较相关婚约规定，认为中国应建构婚约制度，有助家庭和谐，便于婚约纠纷的解决。　　一、婚约制度建构的必要性　　婚约，指男女双方以将来互相结婚为目的所订立的契约。婚约亦称订婚，婚姻的预约。[1]也有人解释婚约是指男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定。[2]广义的结婚不仅包括夫妻关系的确立，而且也包括婚约的订立（定）婚，狭义的结婚仅指

2、男女确立夫妻关系，我国不承认婚约效力，亦采用狭议论[3].我国婚姻法对婚约没有任何规定，《婚姻法》总则之后即是结婚，结婚一章中没有婚约的相关规定，而婚约却牵连着千家万户，因无婚约制度的法律规定，婚约习俗也因地而异，随意毁约，酿成纠纷越发普遍。　　婚约制度应对两个最突出的两个问题做出规定，就是：一、无任何理由的毁约是否要承担损害赔偿或违约责任；二、婚约后按婚约习俗给付彩礼及赠与物如何处置。　　关于第二点在《最高人民法院关于适用＜婚姻法＞若干问题的解释（二）》第10条做了相应规定：当事人请求返还按照习俗给付有彩礼的，如果查明属于以下情形，人民

3、法院应当予以支持。（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理了结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。在立法机关立法中未予规定的婚约财产问题，最高人民法院在释法中做了规定，此规定是否越权暂且不表，该条的规定应更多解释为政治层面上的诠释，而非法律意义上的表述，为何？其中按习俗给付的彩礼属何性质，请求权基础为何均没有规定，似乎此规定已成无源之水，无本之木。　　在司法的权力缺失的情况下，大量的婚约纠纷不得不靠私力解决，婚约纠纷引发的群殴、械斗等恶性事件时有发

4、生，严重影响社会的和谐稳定。如果我国对婚约关系作出明确规定，则在形成婚约到结婚前这段时间的发生的社会关系可纳入法律调整的轨道，从而避免因无法可依而适用法律混乱的尴尬局面。[4]　　二、我国婚约制度的演变　　中华文明绵延五千年，婚姻文化为一繁枝。早在西周时期，我国就有了有关婚约的相关规定，西周有“以德配天，明德慎罚”思想，讲求“出礼入刑”，其中的“六礼”就是婚姻成立的必要条件，合礼合法的婚姻必须通过“六礼”程序来完成。“六礼”为纳采，即男女请媒人向女方提亲；问名，即女方答应议婚后男方请媒人问女子生辰、名字等；纳吉，即卜得吉兆后即与女家定婚；

5、纳征，即男方送聘礼至女方，又称纳币；请期，即男方携礼至女方商定婚期；亲迎，即婚期之日男方迎娶女方到家。至此婚礼始告完成。对婚姻缔结做了“礼”的要求，其中的纳吉就是请求缔结婚约，纳征应是在女方同意的情况下交付聘礼（与现代的彩礼同）。　　西周的“六礼”对后代婚姻的制度影响深远，“六礼”制几乎贯穿了中国千年婚姻文化的始终，成为规范婚姻制度的重要制度及风俗。唐朝时期更进一步将其纳入相关法律规定，婚约制度深入人心，中华民族一直按婚约制度进行通婚、结亲，无论平民百姓抑或皇亲贵族无不如是。对于婚姻，中国人一直视之为“终身大事”，处事审慎，奉为神圣，对婚

6、约的缔结视为不可违背的盟誓，以致于民间广泛流传：“女不要男，全都退还；男不要女，彩礼漂水”的说法，旨在告诫婚约双方谨尊婚约，毋要违背，否则将受惩罚。而随着婚姻自由思想的传入，新中国婚姻立法将婚约视为封建糟粕（可能系受婚约中指腹为婚等负面情况的引导），加以剔除，仅在1950年和1953年中央人民政府法制委员会的两个文件中对婚约有认可性规定，此后无论是1980年制定的《婚姻法》或是2001年修订的《婚姻法》均无婚约制度的规定，这一传承千年，至今都在遵循，且与广大群众密切相关的婚约制度就这样从《婚姻法》中消失了。而同样做为传承中华文明的我国台湾

7、地区民法却在吸收和德国民法的基础上，规定了婚约制度。　　三、比较分析有关婚约制度的法律规定　　婚约一般是在东西方恋人通往婚姻殿堂的前奏，神圣而庄重。为规范这一行为，东西方的民法均对婚约制度进行了规定。　　做为大陆民法经典的德国民法典以1297－1302共六条对婚约做了规定，1297条规定了婚约不得诉请缔结婚姻且不缔结的违约金无效，1298条规定了在解除婚约下的赔偿义务：（1）订婚人一方解除婚约的，必须向订婚人另一方及其父母和代替其父母实施行为的第三人赔偿他们因在对婚姻的预期中支出费用或承担债务方面发生的损失。解除婚约的一方也必须向另一方赔

8、偿因在对婚姻的预期中采取其他影响其财产或其职业地位的措施而遭受的损害；（2）仅在费用的支出、债务的承担和其他措施根据情况为适量的限度内，婚约赔偿损害；（3）有解除婚约的重大原因的，不需赔偿义务