外国民法读书札记（一）

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1、外国民法读书札记（一）向磊一、序言及作者介绍1．本书的末尾对作者生平及写作过程给予了简单的介绍，其中第二、三部分尤为重要。他不仅反映了作者写作本书的严谨治学的学术风范，更重要的是它给我们阅读本书提供了一个非常好的视角。拉伦茨写道“其著者须具备对庞杂材料的整合能力，具有史学、比较法学、哲学与文学史的基本素养，并是抽象概括与条分缕析之高手。”我在阅读本书时不仅惊讶于拉氏对民法整体高屋建瓴的宏观把握，更叹服于其对民法具体制度游刃有余的微观分析（这一点我会在后面详细介绍）。2．在拉伦茨和沃尔夫的序言里，我们注意到两人都提到了这样两个词：“外在体系”和“内在体系”。对此拉氏写道“写一本

2、书，总体上易读、易于理解，而其结构要对所论述的法律制度提供一个最大限度的全面描述”（在这里我们似乎看到了法学和文学的联系），“要充分理解现行法律，依我的确信，要求我们认识那些较之实在法还要重要的一些基本原则，并且通过这些原则组成的总和意义去认识“内在体系”。而沃氏进一步揭示到：“外在体系是指对法律事实和法律制度所作的概念上的整理和阐明；而内在体系则是指支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系。”这表明了著者的学术野心：不仅要精确的阐释德国民法，还要揭示私法背后那些更具支配性的、反映人类共同生活的“自然法则”。二、私法的概念和渊源等1．私法与公法的区别在阅读本书时，我有

3、意识的将这本书上的相关论题与国内教科书上的同样论题作了对比阅读，我所选取的是梁彗星老师的《民法总论》。在论及私法与公法的区别时，梁书介绍了有关区分标准的诸种学说，有利益说、意思说和主体说并以主体说为通说，但却未对诸种学说的利弊予以进一步的分析。但在拉氏的著作中我们看到了细致入微的分析。拉氏指出：（1）用平等关系或者隶属关系的标准，还无法最后界定公法和私法这两个概念。因为在私法中如亲属法、公司及社团同其成员的关系中同样存在隶属关系，它们之间的意思并非意思自治；而在公法中如州之间、国家之间同样也有可能存在平等关系，它们之间的关系也很难用隶属来概括。（2）利益说同样也无法作为区分公

4、法和私法的科学标准，因为“无论是公法还是私法，其宗旨都不仅仅在于促进或保护某些公共的或个人的利益，而在于适当的平衡各方面的利益，创造正义和公正的局面”。（3）最后，作者分析了主体说。虽然主体说相对以上两说的确更加合理，但作者指出“主体说并不能完全解决公法与私法界定中的所有困难”。在劳动法、经济法、诉讼法这样的法律部门中，公法与私法高度渗透。另外，某些团体或利益代表机构参与的关系也很难纳入到公法或私法的范畴。所以作者总结道“在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误的切割开，就像我们用刀子把一只苹果切成两半一样”。值得注意的是，梁书中用了较大的篇幅来论述了公私法划分的意义，而

5、拉氏仅仅写道“我们必须对公法和私法做出尽可能精确的界定，因为某条或某些法律规范的适用以及各个不同法院部门之间的不同分工都是以这种界定为基础的。”这种区别，我认为是由于两国所处的时代背景及法学所背负的任务不同所造成的。2．私法的渊源私法的渊源即私法的表现形式，这个问题按照梁老师的论述，是起源于法院裁判案件时应从何处寻求可以作为裁判基准的法律规范的疑问。对这一点，不同著者的论述极不相同。有的学者把合同、章程、交易惯例和商业习惯及某些技术规范都纳入到了私法的渊源。（对这一点，应注意到有其立法和司法的原因）而拉氏认为，法只有两种表现形式，即国家法律和习惯法。（1）合同和章程为何不是法

6、律渊源呢？因为“3它不像法律规范那样，适用于不特定多数的规范对象，而且无论规范对象是否同意，他们都必须接受法律规范的管辖”。（2）拉氏还认为，在司法实践中发展起来的裁判准则，不能仅仅因为他们长期以来没有受到争议而认定其为习惯法。因为司法判例要成为习惯法，必须符合一定的条件：即“该判例中表明的某项规则被交易实践所接受，并且它符合一般的法律意识，为人们所普遍遵循”。正因如此，“司法判例是一个必不可少的法律认识渊源，但它不是一个相当于成文法或习惯法的法律渊源”。（3）交易惯例和商业习惯也不是习惯法，“虽然法律规定它们是解释的辅助手段，并在其它地方予以援引，但交易惯例和商业习惯只有在

7、符合法律制度的价值标准的范围才具有异议，它们本身不能作为认识法律的源泉”。（4）最后，技术标准也不是法律规范。因为制定它的机构不具法律权威性，它本身也不具普遍约束力，它作为法律规范而适用的依据永远是法律。3．此外，作者在对德国民法典的适用范围、强制性规定与任意性规定等问题上都有精到的论述。但看书时有一疑点，书44页提到立法者通过“一般交易条件”对当事人偏离任意性规范进行限制，韩老师可否就这一点与我国合同法上的格式条款的规定相结合进行一下解释。三、《德国民法典》精神基础——伦理学上的人格主义1．法律作为人