论民间高利贷的司法犯罪化的不合理性

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1、www.corwing.com论民间高利贷的司法犯罪化的不合理性【出处】《法学》2011年第9期【摘要】民间高利贷是否应当入罪、如何入罪一直存在争论。司法机关在办理相关案件过程中通过层层请示的方式获得了最高司法机关以非法经营罪定罪的书面答复，并由此从文本传导至司法判决并被司法机关所不断效仿。民间高利贷以非法经营罪入罪反映了刑事司法中行政权、司法权对立法权的侵蚀与反动，从根本上来说是对罪刑法定原则的极大破坏。私放高利贷等民间金融问题的根本在于我国的金融体制与制度设计没有充分考虑民间自由融资的客观需要。而动用刑法手段惩罚民间高利贷，则是忽视了非刑事法律对社会的调节功能，过于依赖刑法对社

2、会关系的调整，其必然的后果就是对刑法功能定位的错位，从而导致刑法干预社会生活的过度和泛化。【关键词】民间高利贷；非法经营罪；罪刑法定原则；民间金融【写作年份】2011年【正文】　　一、问题的提出　　高利贷是民间借贷的一种形式，但无论是我国的民事法律还是刑事法律，都未给高利贷以准确定义。就目前来说，学界对民间高利贷有多种观点：第一种观点认为，放高利贷就是民间借贷超过银行利率的行为；第二种观点认为，放高利贷就是民间借贷超过法定界限的行为，不能简单以银行借款利率作为参数，应因地制宜制定出指导利率，超过指导利率的上限即为放高利贷；第三种观点认为，放高利贷就是民间借贷超过正常利率的行为，而这

3、里的正常利率是根据《民法通则》和有关法律精神，本着有利发展生产和稳定经济秩序以及公平正义原则确定。[1]2002年《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》（以下简称《通知》）中规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”由此，我们一般将民间高利贷界定为发生在自然人与自然人之间以及自然人与单位之间的借贷利率超过了银行同期贷款利率4倍的情况。应当说，因高利贷自身属你情我愿的双方自愿行为，而且存在有利于资金使用、刺激经济发展等特点，虽然国家层面出

4、于利息管制的需要，对超过金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍的部分不予以保护，[2]但并没有影响高利贷的长期存在。　　近年来，受2008年全球金融危机的影响，人民法院审理的民间借贷纠纷数量迅速攀升，大量民间借贷背后隐含着市场对资金和资本需求的同时，也伴随着大量的“高利贷”科云网www.corwing.com--周文颖律师电话：18973119835QQ：2522461538法律服务无处不在，让您随时、随地享受专业、高质、高效的法律服务（科云律师团）www.corwing.com现象和非法集资案件的增加，导致群体性事件、恶性追债案件频发。[3]也正因为如此，有论者主张应当对

5、民间高利贷行为进行刑法规制，从实然层面上，其在刑法的理论上完全符合犯罪的本质特征。高利贷不仅侵害借贷方利益，扰乱正常金融市场秩序，还易引发后续犯罪。从应然层面上看，民间高利贷应当入罪，如果刑法不对其进行规制，将后患无穷。同时，将其定为非法经营罪也是非常合理的。[4]而反对者则主张民间高利贷不应当入罪。因为民间高利贷犯罪化有违契约自由、意志自治的基本精神，民间高利贷是市场经济下的必然产物，其存在具有相当的合理性，因而不具有应受刑罚处罚的社会危害性，也不能将民间高利贷认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。[5]而就在理论上还在争辩的同时，司法实践中被冠之“首例”追究高利贷刑事责

6、任的报道不断涌现。[6]由此，民间高利贷是否应当入罪？假如民间高利贷应当入罪的理由成立，那么应当如何入罪？这些都成为刑法学者所需要去面对和回答的问题。　　二、该当何罪：民间高利贷入罪的理论逻辑　　（一）民间高利贷入罪的理论基础　　应当说，高利贷一向被人们咒骂，古今中外莫不如此。借高利贷的人迫于条件不得不忍受这种剥削；放高利贷的人不劳而获，坐享其成。一方是穷人，是弱势群体；另一方是有钱人，是强势集团。事情的不合理、不公平显而易见。也正因为如此，我国刑法学界早在上世纪80年代，便开展了对“高利贷”人罪的理论研究。基于当时的社会环境和学术语境，刑法学者认为，高利贷这一历史上与不法经济活动

7、有着奇特不解之缘的丑恶现象，故态复萌，并且具有许多与过去不同的新形式和新特点。比如：挪用公款放高利贷，将非法所得，化公为私，骗取贷款高利转贷，牟取暴利，设立地下银行，非法经营高利存贷业务，从中渔利，等等。这些违法犯罪活动严重危害我国社会主义经济秩序，并给国家和集体财产造成很大损失。[7]还有学者指出，在资本主义国家，高额利息也要受到限制。如《法国民法典》规定，“约定利息得超过法定利息，但以法律未禁止者为限。”我国是社会主义国家，禁止和打击高利贷不法行为是党和国家的一贯