反垄断法中交易不成损害的可赔偿性

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1、反垄断法中交易不成损害的可赔偿性　　摘要：交易不成损害应被视为垄断民事损害的典型表现之一，对该种损害提供赔偿救济，符合法律原则和损害赔偿法理论。但在各国司法实践中，是否判决赔偿和如何计算赔偿金额，却缺乏定论与共识。建立以“转换成本”为核心的判定标准，可简化交易不成损害可赔偿性的判断与计算过程，增强此类损害赔偿诉讼裁判的稳定性与连续性。我国未来出台的反垄断民事诉讼司法解释文件，宜对交易不成损害的可赔偿性及赔偿金额的计算方法作出规定。　　?关键词：反垄断；交易不成；损害赔偿；转换成本　　??中图分类号：DF41

2、4　　文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.04.11??　　文章编号：1001-2397（2012)04-0117-13　　一、问题的提出　　垄断行为致人损害的案件，具体情形千差万别，但是万变不离其宗，基本上可以抽象归纳为一个相同的关系模型：主体A是参与某种标的(此处的“标的”泛指市场交易行为指向的对象，可以是产品、服务，也可以是任何有市场投资、交换价值的权益。)交易活动的市场主体，主体B实施限制或排除竞争的行为，使得A所面对的交易条件发生不利变化。此类民事诉讼

3、案件需要解决的核心问题往往也是相似的，即：在反垄断法的意义上，A是否因B的行为遭受损害，以及A是否有权要求B给予损害赔偿。?　　在上述关系模型中，一类典型的情形是：如果交易条件的恶化程度对A而言尚可容忍，例如，虽然交易标的的价格从竞争价格水平升至垄断价格水平，但A是一个“财力雄厚”的购买者，仍然有支付能力和购买意愿，那么，尽管不期而至的提价可能令A心怀不满，但A依旧会购买该标的。不过，与垄断违法行为实施之前相比，A的境况显然变得糟糕了。这是因为，在购买同等数量的标的时，A要按照垄断价格而非竞争价格支付更多的

4、对价。在这一类型的案例中，伴随着交易的完成，损害即告发生，故本文将这种损害命名为“交易既成损害”。依世界各国的反垄断司法通例，交易既成损害（即受害人多支付的对价，英美学者常谓其为“overcharge”，可译为“过高索价”、“超额支付”或“超高定价”)可获赔偿。(交易既成损害的直接受害人可获赔偿，在各国反垄断法中均无疑义，但间接受到交易既成损害者可否获赔，则与各法域对适格主体的范围划定有关。例如，美国联邦法院只允许直接购买超高定价产品的受害人作为损害赔偿权利人，因直接受害人转售产品而受到“转嫁损害”的间接受

5、害人无法获得赔偿救济。不过，美国的州法院和其他国家或地区的反垄断立法与司法实践并未排除间接受害人获得赔偿的可能性。总体而言，交易既成损害可获赔偿为世界各国司法通例。)?　　现在做一个不同的设想：A是一个“财力有限”的购买者，在B实施垄断行为之前，A原本可以从交易中获得某种经济利益；随后，垄断行为使交易条件的恶化（如交易价格大幅上涨)超出了A的承受限度，于是A放弃了交易；或者，虽然A有支付能力而且愿意交易，但垄断行为的作用（如垄断行为人实施了限制产量、拒绝交易、歧视性交易、串通招投标等行为)使A无法获得交易机

6、会――总之，A在不受垄断影响的情况下有望成就的交易，由于竞争秩序扭曲的影响而不能成就（以下简称“交易不成”)。那么，A原本期待可以获得、但交易不成而未能实际获得的经济利益，对A而言也不啻为一种利益丧失或曰损害（以下简称“交易不成损害”)。问题是：这种损害在反垄断法的意义上是否可以获得赔偿？?　　在下列三个较为具体的假想案例中，这个问题带来的困惑显得更加直观：?　　案例一：某公司的营业活动是向某生产商采购机械设备，并通过转售此类设备获利。历史数据表明，该公司每个月可以通过转售此类设备获得净利润3万元。后来，生

7、产商滥用市场支配地位，拒绝与该公司交易，致使该公司无法购得此类机械设备，无法通过转售获利。那么，该公司是否有权要求生产商按照每月3万元的标准给予赔偿？?　　案例二：某公司筹集了100万元资金，意欲投资于某产业领域。但是，由于受到其他经营者的联合抵制，该公司自始至终未能涉足该产业，因而也未能从投资该产业当中获得收益。假如该产业的年平均投资收益率是20%，那么，该公司是否有权要求联合抵制行为实施者按照每年20万元的标准给予赔偿？?　　案例三：某种产品的市场销售价格是5000元，但某消费者认为该产品实际价值（即其

8、愿意为购买该产品而付出的最高价格)是8000元。因此，如果该消费者能够按照市场价格购买该产品，将会得到?3000元的消费者剩余。(“消费者剩余”指产品的价值超过其价格的价值量，是计量消费者福利的尺度。（参见：经济合作与发展组织.产业组织经济学和竞争法律术语解释［M］.崔书锋,吴汉洪,译.北京:中国经济出版社,2006:38.))但是，由于受到垄断行为的影响，该产品的价格升至?11000元，导致该消费者被迫放弃购买