第一编：商法总论

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1、第一编商法学总论第一章商法概述第一节商法的概念和特征一、商法的概念（一）商的含义1、经济学上的含义最初商的含义即物的交换或交易，逐渐演变为以营利为目的，直接媒介财货交易的行为，此种含义即经济学意义上的“商”。2、法律上的含义随着现代社会商品经济关系的长足发展，人们将营利视为商的本质，其不仅表现为买卖，而且包括运输、金融、保险、信息贸易、服务等广泛的营利行为，此种含义即法律意义上的“商”，是一切营利性营业活动和事业的总称。（二）商法的概念形式意义上的商法，指奉行民商分立原则的国家在民法典之外制定的以商法命名的法典。实质意义上的商法

2、，是调整商事关系的法律规范的总称，是对商事活动中商主体为商行为而发生的各种商事财产关系或与商事主体有关涉及财产利益的人身关系进行调整的法律规范。二、商法的调整对象（一）商法的调整对象如前所述，商事关系可以区分为商主体实施的行为，或各类主体实施的商行为，所形成的财产和具有财产利益的人身关系。因此，对于商法的调整对象也就存在不同的观点。1、商法的调整对象是商行为，任何主体只要实施了商行为就适用商法。法国、意大利、希腊、葡萄牙、西班牙等采商行为中心主义的国家采之。2、商法的调整对象是商主体。商法只适用于商主体，同一行为商主体为之适用商

3、法，非商主体为之适用民法或其他法律。德国等奉行商主体主义立法原则的国家采之。3、商法的调整对象是商事关系。商法的调整对象即包括商行为，又包括商主体。商法界定了商主体，只要商主体实施的行为，如无反证，推定为实施了商行为。而且，在一般情况下，只要交易一方实施的商行为，即可适用商法条款。需要双方商行为的应在个别条款中明确规定。在实施了绝对商行为，如证券、票据、保险等转让行为，不论主体是否为商主体，属于商行为，也适用商法规定。商法调整对象的含义有以下几个方面：（1）商法只调整营利主体的行为；（2）商法只调整营利主体实施的营利行为；（3）

4、商法只要调整平等主体之间的关系；（4）商法调整的营利主体的营利活动必须是一种持续性营业三、商法的特征1、调整的行为具有营利性。商行为区别一般民事行为的主要特点就为营利性。营利性是一种持续性、不间断的、被普遍认可和的、为获利而为的行为。2、调整对象的特定性。商法调整对象为商主体的营利行为，或者其他主体实施的绝对商行为。商主体的范围比较民事主体范围窄。商行为的范围比较民事法律行为范围也窄。3、商事规范体现技术性。商事规范除了包括商事主体或从事商行为主体的权利和义务外，也包括大量的关于商事活动的技术性内容。这些技术性规范是商事活动的重

5、要构成部分，是为了实现营利而规定的特定的交易规则，脱离这些技术性规范，商事活动不再成为特定的商行为。4、国际性。随着经济全球化，商事活动规则日益统一，商法的国际性特征越来越明显。第二节商法的原则一、强化商事组织原则各国商时立法主要采取了以下几项制度。（一）商事组织设立的准则主义。所谓准则主义，即法律明确规定商事组织成立的各项条件，只有具备商事组织成立的法定条件者，方可申请进行设立登记。(二)商事主体的财产维护规则。在商事组织的维持方面，许多国家的商法中对合法商事主体的营利性保护和资本保护等法律措施。资本无疑是企业赖以成立的基本条

6、件，因此，确保企业资金是商事组织赖以生存的物质基础。另一方面，企业的维持在于其行为的营利性目的和行为结果的盈利，没有盈利企业也就无法生存。因而商法明确规定了商事组织的营利性质。(三)企业破产、解散的风险回避规则。为了保障市场主体的永续存在，各国商事法采取了许多措施，包括从法律上严格商事主体特别是公司的设立条件；规定企业合并和有限责任公司变更为股份公司的法律效果，以确保公司的同一性；限定企业解散的原因，避免和防止企业的任意解散等。(四)有限责任原则。企业作为由一定数量的自然人组成的营利性经济实体，其所有资本均来源于股东的投资。股东

7、一旦将其财产投资于企业，该财产就变成了企业的财产。企业股东因放弃对投资财产的所有权而只对企业债权人承担有限责任，即以自己的出资额为限对公司债务承担责任。（五)风险分散规则。商事法中对于企业可能面临的一些危险设有分散负担制度。如保险法中各种财产保险(火灾、海、陆、空运)责任及其他风险责任的规避制度，又如海商法中规定的共同海损制度等等。二、维护交易安全的原则各国商法对商行为法律控制往往采取强制主义，公示主义，外观主义及严格主义。(一)强制主义。强制主义，又称“干预主义”、“要式主义”，它是指国家运用公法手段对于商事关系施以强行法规则

8、。这一规则主要表现在以下几个方面：首先，现代各国商法多通过商业登记、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限制等一系列规则，均体现了国家干预和宏观调控职能。其次，现代各国的商法中日益偏重于使用强行法规则对商事活动加以控制。第三、通过强行性法律条文对某些商行为予