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《法律移植的困境_现代性_全球化与中国语境_197102860》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。
1、法律移植的困境_现代性_全球化与中国语境_197102860第26卷第2期2008年3月政法论坛TribuneofPoliticalScienceandLawVo.l26,No.2 Mar.2008作者简介:马剑银,清华大学法学院法理学博士生,中南财经政法大学法律文化研究院兼任副研究员。* 本文成文过程一如既往得到业师高鸿钧教授的关心、支持与精心指点,他通读了全文并提出了宝贵的修改意见;本文还得到华东政法大学国际法律与比较法研究中心重点课题“全球化背景下的法律移植”(批准号:07GBZ1)的资助,在此一并表示感谢。① 甚至,清末修律之前的戊戌变法
2、与洋务运动,也涉及到了制度的变革,但学界通说清末修律为中国法律现代化之始,本文从此通说。② “现代化”、“法治”与“民族复兴”,构成了近代以降的“中国语境”,详见马剑银:《法律移植与法律认同———中国语境的法律现代性困境》,清华大学硕士论文,2005年,第2章。法律移植的困境*———现代性、全球化与中国语境马剑银 摘 要:法治、现代化与民族复兴成为了中国社会建构的理想蓝图,通过法律移植的立法过程也逐渐暴露出其内在的各种张力与困境,主要体现在事实与规则、建构与自生、生活世界与价值世界、地方主义与普适主义等范畴的紧张关系之中。在加入了全球化这一变量
3、之后,这些张力与困境表现出更为复杂的面向,只有通过内部与外部两种不同的认同———伦理-政治认同与道德-权利认同,才有可能缓和甚至消除法律移植所带来的各种困境。关键词:法律移植;困境;现代性;全球化;中国语境弃我去者,昨日之日不可留。 乱我心者,今日之日多烦忧。 ———李白《宣州谢朓楼饯别校书叔云》导 言近代以降,中国社会与法律制度遭遇“数千年未遇之大变局”(李鸿章语),迈入了湍急的“历史三峡”(唐德刚语),这个“历史三峡”实际上是中国被甩入始于西方并被西方所主导的全球性现代化进程,或者说是一个“现代世界体系”[1]的
4、形成过程。从一个社会的秩序重构、规则重建和行为重塑的意义上来说,这也是一个持续不断进行法律移植的过程。自清末立宪修律开始,历经北洋政府、南京国民政府以及1949年之后的中国共产党政府,所进行的以法律变革为导向的制度变革,都是一种“法律移植”。①在这一过程中,如何走出“历史三峡”,使得中国社会与中国法律制度成功转型,成为“现代化”的“法治”强国,实现“中华民族的伟大复兴”成为了中国历史发展与社会变迁的“剧情主线”(storyline,柯文语),也就是“中国语境”。②随着中国社会转型与全球性社会变迁的逐步展开,所谓的“中国语境”也变 第2期马剑银:法
5、律移植的困境———现代性、全球化与中国语境得越来越复杂:在现代世界体系形成并不断发展的大背景之下,一方面要进行现代化、法治化、民主化的社会-文化-法律转型,构建新的政治-经济-法律共同体,以“民族国家”的形态,谋求与西方诸国在国际舞台上的平等话语权,找寻一种普适性与确定性的安心;另一方面,文化多元主义与后现代话语又使得对这种现代化的普适性和确定性产生怀疑和犹豫,再加上不断升级的民族主义与广泛展开的全球化运动之间的逡巡,形成了某种意义上的时空交错局面。而在这种背景之下,法律移植现象也表现出前所未有的复杂。本文就是观照这种复杂的背景,分析中国语境的法
6、律移植所面临的各种困境,以期对当下中国正在进行的社会变迁和文化-制度转型的走向能有更为清醒的认识和明晰的理路。一、法律移植的过程作为观察、描述与指称人类法律文明演进史上的法律迁移(legaltransfer)现象———即一个民族/国家/地区的法律迁移到另一个民族/国家/地区的现象的一个术语,“法律移植”(legaltransplant/trans-plantation)有其自身特有的解释力与优势[2];而作为一种隐喻,自沃森(AlanWatson)对其进行详细阐释之后,也引起了法律史学界与法律社会学界的极大争论,其他各种隐喻和术语相继诞生,例如“
7、法律刺激”(irritant)、“法律重置”(transposition)、“法律适应”(adaption/adaptation)等[3]。笔者在本文中对这一术语作为隐喻的面向做必要之忽略,仅借此来指代某一现象:即因晚清以降中国立法借鉴大量西方法律文本而导致的西方法向中国的大规模迁移现象。在本文的语境中,“移植”、“继受”、“引进”、“嫁接”诸如此类的术语实际上可以互换。晚清以降的中国历届政府(包括1949年之后的大陆与台湾),在回应西方对中国社会的冲击,从而重构统治正当性、重建社会秩序以及重塑行为模式的历史使命时,无一例外,都采取了通过法律移植
8、的法律创制(主要是立法)这一模式。也就是说,在中国语境之下,法律创制(立法)与法律移植成为一个硬币的两个方面密不可分,所以我们需要考察法
