证券法公平与效率分析论文

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2、变幻无常，含义不定，并由此引起了该价值与其他价值的不同论争。〔1〕本文无意于宽泛的概念之争，而试图在法律与经济的语义背景中结合我国的证券法考察公平价值。笔者认为，证券法的公平应该有如下含义：在法律上重视主体资格的平等性，符合主体权利平等、地位平等之正义观念；在经济上应该是体现分配正义，强调利益分配的公正性与秩序性。随着我国社会主义市场经济法律体制的逐步确立和与其相适应的时代精神的形成，证券法中的公平理念也是发展的，但在现阶段，由现行法律的倡导和指引，它有相对具体的价值形态，我国证券法中的公平，既是一种应然的价值判断，也能够在具体的证券法制度中得到实然的体现。　　从实体与程序内容两方

3、面来分析法律公平是通常的分析方法，但笔者认为，在证券法特定的法律关系中，与一般法中的实体与程序内容分离、实体决定程序的关系不同，证券法中实体公平寄寓隐含于程序之中，其紧密程度远较他法为胜，不能沿用程序权利与实体权利分别的分析思路，原因是：首先，由于管理因素的介入，在证券交易中，主体缺乏一般民商法那样完整的意思自治的自由权利，交易自始至终受到程序的限制，证券法中所称的当事人具有平等的法律地位，应是从程序意义而言的，是一种程序公平，其外延要广于诉讼正义，庶几近于学者所论的形式正义。参见张文显主编：《法理学》，北京：法律出版社1997年版，第326—332页。）。其次，证券法律关系中的程

4、序创造了实体内容，在证券市场中，各主体利益的实现完全依赖于市场程序的安排，而市场程序则是围绕着法律、经济资源的配置而展开的，特别是在二级市场，交易者彼此之间的关系并非固结于某一特定的对象，而是处于一个变动不居的市场，其预期利益的实现更多地依赖于市场的走向，并具有个体与整体休戚相关、权利与义务纠葛缠绕、利益与风险共生互存的特点。从实体权利的产生来看，都要通过一环扣一环的程序行为来实现，从实体权利保护来看，通过传统的预先自主契约安排、事后的自力救济已很难充分，权利的产生、其内容的表达和实现都必须经由法定的程序来完成，可以这么认为，在证券法律关系中，程序创造并保护了实体权利，要追求实体公

5、平首先要求程序公平。再次，证券法中的权利首要的是经济权利，经济权利的产生是基于经济过程，舍此别无他途，从纯粹经济学角度来考察，如果经济学存在价值关怀的话，证券关系中的公平应首先是程序公平。基于上述原因，在考察评判我国证券法的公平价值时，应着眼于其程序性质，尤其是在我国投资大众还不能够充分认识到法的程序价值的现阶段。　　证券法公平价值的程序形式与自由内容　　证券法中的交易自由是一种有限自由，与证券法所要调整达到的管理市场秩序的目的是一致的，这一点迥然有别于其他商法制度。一般的商事交易，主体通常都是特定而直接的，享有较充分的意思自治的自由，而在证券市场中，主体之间的交易必须经由市场的中

6、介，而非直接的交往，这样，个体与整体的相互作用关系凸现出来，市场所要求的稳定秩序使个体交易受到限制，例如，作为个别行为的投机活动在极端的情况下是秩序的干扰因素，受到法律的严惩，但法律允许的投机有助于活跃市场，从经济学角度来看完全是必要的，应视为市场秩序的构成部分。投机到一个什么样的程度为法律所禁止，由于实际情况的无穷多样性，法律不可能一劳永逸地预设标准，而是在运作过程中由证券监督机构具体裁量。因此类推，证券市场主体的大多数行为都具有上述特点，在变动的过程中被确定行为的可能性，是一种带有很强程序特征的有限自由。在证券投资市场，自由意味着投资机会的自主选择，意味着成本与经济利益，投资学

7、中的机会成本概念也证明了法律赋予的自由所带来的经济意义，法律赋予主体的有限自由对主体的需求而言，是一种法律资源衡缺性的表现，具有现实的价值意义，因此，主体之间平等地享有这种自由，对个体而言，具有公平的价值含义。很明显，赋予自由的这种平等，受到法律程序的限制，从权利主体的角度来看，公平价值具有秩序的形式。　　证券法确定的秩序状态与自由内容从实际预设了一种利益分配模式。在西方市场，该种分配模式在证券市场上首先是以“风险——收益”关系的认知模式与“谨慎抉择、风险自担”的投资