张明楷刑法观点汇总(草稿版)

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1、张明楷刑法观点汇总（草稿版）一：客观的超过要素提倡    法律案件的三段论应该如此---     法律规范,犯罪构成是大前提-    案件情况,犯罪情况是小前提    最终结论何种罪刑!—    二：无论公众场合与否，只要强制猥亵，侮辱妇女，儿童至死，就应该定为故意伤害罪！因为法定刑重！    2．非公众场合非聚众导致重伤的也定故意伤害罪。法定刑重    3．聚众或者在公众场合导致重伤的，定强制猥亵，侮辱罪！因为该罪的加重法定刑重于故意伤害罪！    4．猥亵罪要求有故意，但不要求满足性欲和刺激的倾向。比如强奸

2、就不一定是基于性要求！    三：注意规定和法律拟制的区别！！    1．注意规定指的是刑法已经做了相关的规定前提下，提醒司法人员注意，以免忽律的规定！他不改变规定内容，只有提示性！比如利用计算几盗窃的，以相关规定定罪！公式是：对A的行为应当依甲犯罪论处！    2．法律拟制是将原来不符合某中规定的行为也按照该规定处理！比如携带凶器抢夺的定为抢劫罪！   区分他们的意义是：会导致适用条件的不同，形成不同的认定结论。如刑讯逼供罪，后规定：“致人死亡，伤残的依照故意伤害，故意杀人罪从重处罚！如果认定是注意规定---

3、--那么对刑讯逼供以故意杀人罪处罚的条件是，要求行为主观上要具有杀人的故意，客观上还要致人死亡！    如果认定是法律拟制的话：------那么只要刑讯逼供导致死亡的，无论有无故意都定此罪！所以是法律拟制！    四：使请托人向第三人供贿的共犯的认定    1．第三人已经与国家工作人员同谋的。第三人在场的。第三人知道的!这些都成立受贿罪的共犯！     但是第三人不知道的不成立共犯！    五：帮助行贿，帮助受贿，应该属于行贿罪，受贿罪的共犯！而不应该认定为介绍行贿罪！因为前者罪重，后者罪轻！违反了罪责刑相适应

4、原则！    六：受贿罪的个人数额按照个人承担刑事责任的数额计算，而不是分赃数额！因为按照共同犯罪中的部分行为承担全部责任之原理推定的！--例如甲，乙一共受贿10万，但是甲受贿6万，乙4万！甲，乙各自应该就10万承担责任而不是各自的6万，4万！    同样的道理，在对受贿数额实行追缴，征收时也应用这一原理！但是又有区别---    因为他是部分行为承担全部责任的延伸。如上案例；原则上采用连带追征说，但是在各受贿人均有追征能力的前提下，采用分配追正说。这样能够更好的分配司法资源，提高司法效率！甲，乙如果均有钱那么

5、各自追缴6万和4万！但是如果乙只有2万，则追缴甲8万元！     六：罪刑法定原则及其适用（黎宏观点+张明楷）    1．一般认为只要法律有明文规定，哪怕规定不明确，不妥当也要适用！但是如此一来，就违反了罪刑法定原则的实质。即尊重人权，限制国家刑罚权！所以这样的理解是不符和要求地。如此便有了，罪刑法定原则的实质性理解。具体来说国际上现在主要有2种解释，一是明确性原则（也叫不明确就无效原则）二是实体的正当程序原则    2．什么是明确性原则呢？即成文法规定不明确，其内容难以把握，并且达到一定程度的时候，该法规自身

6、就是违宪无效！    明确性原则的解释，德国是从法官的角度来认识的，日本则从一般人角度（即使普通人无法推知法律的意思，并且在适用中导致相异见解时）就认为是不明确！   ------------------------------ 相关解释为日本宪法第31条：任何人，不经过法律规定的程序，其生命或自由不受剥夺，也不得科处其他刑罚。所以某刑法法规是否因为暧昧不明确而违反第31条，应该以一般人是否能够理解来决定！    2.实体的正当程序原则。    他是与明确性原则对应的。因为在保障人权这条路上，大陆法系与英美法系

7、走的是2条路。大陆法系通过实体法进行保障，英美法喜通过程序上保障！程序性正当程序与实体性正当程序是不同的，前者指的是穷人可以委派律师保护自己的权利，后者则是防止专横和不合理行为！    一句话实体的正当程序原则就是说：犯罪行为要与刑罚之间均衡，合理。   因为日本宪法第31条本身就包含，法律规定要明确，合理，均衡，无差别。   具体案例为：日本刑法以前有尊亲属杀人罪，不得判处缓刑。而故意杀人罪却可以有缓刑。最高法院认为，仅仅在于维持对尊亲属的敬爱，报恩而处以重刑，是难以让人接受的，存在差别的。所以该条文没有法律

8、效力，并于95年被删除！   目前，明确性原则与实体的正当程序原则在国际上地位不同。明则为形式的犯罪论所提倡，实则为实质的犯罪论所提倡。前者在于通过保护法益，认为法律事先必须明确规定某中犯罪的构成要件，形式上符合才能处罚！   后者呢，认为明确性原则或严格解释并不重要，重要的是根据处罚的合理性和必要性的观点，对刑罚法规和构成要件进行实质性的解释。   但是总的来看，二种观点并不矛盾！虽