张明楷刑法观点汇总(草稿版)

张明楷刑法观点汇总(草稿版)

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1、张明楷刑法观点汇总(草稿版)一:客观的超过要素提倡    法律案件的三段论应该如此---     法律规范,犯罪构成是大前提-    案件情况,犯罪情况是小前提    最终结论何种罪刑!—    二:无论公众场合与否,只要强制猥亵,侮辱妇女,儿童至死,就应该定为故意伤害罪!因为法定刑重!    2.非公众场合非聚众导致重伤的也定故意伤害罪。法定刑重    3.聚众或者在公众场合导致重伤的,定强制猥亵,侮辱罪!因为该罪的加重法定刑重于故意伤害罪!    4.猥亵罪要求有故意,但不要求满足性欲和刺激的倾向。比如强奸

2、就不一定是基于性要求!    三:注意规定和法律拟制的区别!!    1.注意规定指的是刑法已经做了相关的规定前提下,提醒司法人员注意,以免忽律的规定!他不改变规定内容,只有提示性!比如利用计算几盗窃的,以相关规定定罪!公式是:对A的行为应当依甲犯罪论处!    2.法律拟制是将原来不符合某中规定的行为也按照该规定处理!比如携带凶器抢夺的定为抢劫罪!   区分他们的意义是:会导致适用条件的不同,形成不同的认定结论。如刑讯逼供罪,后规定:“致人死亡,伤残的依照故意伤害,故意杀人罪从重处罚!如果认定是注意规定---

3、--那么对刑讯逼供以故意杀人罪处罚的条件是,要求行为主观上要具有杀人的故意,客观上还要致人死亡!    如果认定是法律拟制的话:------那么只要刑讯逼供导致死亡的,无论有无故意都定此罪!所以是法律拟制!    四:使请托人向第三人供贿的共犯的认定    1.第三人已经与国家工作人员同谋的。第三人在场的。第三人知道的!这些都成立受贿罪的共犯!     但是第三人不知道的不成立共犯!    五:帮助行贿,帮助受贿,应该属于行贿罪,受贿罪的共犯!而不应该认定为介绍行贿罪!因为前者罪重,后者罪轻!违反了罪责刑相适应

4、原则!    六:受贿罪的个人数额按照个人承担刑事责任的数额计算,而不是分赃数额!因为按照共同犯罪中的部分行为承担全部责任之原理推定的!--例如甲,乙一共受贿10万,但是甲受贿6万,乙4万!甲,乙各自应该就10万承担责任而不是各自的6万,4万!    同样的道理,在对受贿数额实行追缴,征收时也应用这一原理!但是又有区别---    因为他是部分行为承担全部责任的延伸。如上案例;原则上采用连带追征说,但是在各受贿人均有追征能力的前提下,采用分配追正说。这样能够更好的分配司法资源,提高司法效率!甲,乙如果均有钱那么

5、各自追缴6万和4万!但是如果乙只有2万,则追缴甲8万元!     六:罪刑法定原则及其适用(黎宏观点+张明楷)    1.一般认为只要法律有明文规定,哪怕规定不明确,不妥当也要适用!但是如此一来,就违反了罪刑法定原则的实质。即尊重人权,限制国家刑罚权!所以这样的理解是不符和要求地。如此便有了,罪刑法定原则的实质性理解。具体来说国际上现在主要有2种解释,一是明确性原则(也叫不明确就无效原则)二是实体的正当程序原则    2.什么是明确性原则呢?即成文法规定不明确,其内容难以把握,并且达到一定程度的时候,该法规自身

6、就是违宪无效!    明确性原则的解释,德国是从法官的角度来认识的,日本则从一般人角度(即使普通人无法推知法律的意思,并且在适用中导致相异见解时)就认为是不明确!   ------------------------------ 相关解释为日本宪法第31条:任何人,不经过法律规定的程序,其生命或自由不受剥夺,也不得科处其他刑罚。所以某刑法法规是否因为暧昧不明确而违反第31条,应该以一般人是否能够理解来决定!    2.实体的正当程序原则。    他是与明确性原则对应的。因为在保障人权这条路上,大陆法系与英美法系

7、走的是2条路。大陆法系通过实体法进行保障,英美法喜通过程序上保障!程序性正当程序与实体性正当程序是不同的,前者指的是穷人可以委派律师保护自己的权利,后者则是防止专横和不合理行为!    一句话实体的正当程序原则就是说:犯罪行为要与刑罚之间均衡,合理。   因为日本宪法第31条本身就包含,法律规定要明确,合理,均衡,无差别。   具体案例为:日本刑法以前有尊亲属杀人罪,不得判处缓刑。而故意杀人罪却可以有缓刑。最高法院认为,仅仅在于维持对尊亲属的敬爱,报恩而处以重刑,是难以让人接受的,存在差别的。所以该条文没有法律

8、效力,并于95年被删除!   目前,明确性原则与实体的正当程序原则在国际上地位不同。明则为形式的犯罪论所提倡,实则为实质的犯罪论所提倡。前者在于通过保护法益,认为法律事先必须明确规定某中犯罪的构成要件,形式上符合才能处罚!   后者呢,认为明确性原则或严格解释并不重要,重要的是根据处罚的合理性和必要性的观点,对刑罚法规和构成要件进行实质性的解释。   但是总的来看,二种观点并不矛盾!虽

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