基、序、等——刑罚的相应性的蕴涵

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1、基、序、等——刑罚的相应性的蕴涵基、序、等——刑罚的相应性的蕴涵作者：邱兴隆中图分类号：df613文献标识码：a刑罚的相应性，或称罪刑相适应、罪刑均衡，是一条举世公认的刑罚原则。然而，有关这一原则的基本蕴涵，却远未在中外学界成为共识。究竟什么是相应性，相应性对配刑的制约作用何在？这不但为中国学界所很少论及，而且在国外学界分歧较大。在此，作为一种初步探讨，笔者提出并论证相应性是由基的相应、序的相应与平等性三项要求有机结合的统一体。一、关于相应性蕴涵的分歧贝卡利亚是最早提出并使罪刑相适应原则理论化的学者之一。但是，在

2、他所设计的罪刑轻重阶梯中，注重的只是不同犯罪与刑罚之间在轻重次序上的相对对应，而对特定的犯罪与特定的刑罚之间的绝对相应性肯定不足。他提出，“对于明智的立法者来说，只要标出这一尺度的基本点，不打乱其次序，不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚，就足够了”。〔1〕虽然我们看不出贝氏主张如此便“足够了”的理由，但是，其只求不同罪刑等级的轻重次序的对称即相对的相应性，不求特定的刑量与特定的罪量的对称，即绝对的相应性，却是显而易见的。在当代，美国学者哈格对配刑的绝对相应性持明确的怀疑与否定态度。他认为，刑罚的轻重是可以绝对衡

3、量的，但是，“要衡量不同犯罪的绝对分量或它们在分量上的具体（基的）差异是不可能的。因此，我们不能证明——无论以何种方式——对不同犯罪的报应的绝对（基的）分量的正当性。我们最多能够证明一个人为什么比另一个人应受到更重或更轻的惩罚的正当性”。〔2〕因为“即使是合理地相似的犯罪的绝对分量也不可能在基的意义上得到衡量。即使当其可以衡量时，刑罚的绝对尺度与其差异也不能被证明是正当的。我们不能衡量严重性的程度之间的间隔，但是，我们可以按照犯罪更重还是更轻来排列犯罪的顺序，并按照严厉性来排列刑罚的顺序。刑罚的严厉性顺序可以且应

4、该与犯罪的严重性顺序相对称。”〔3〕美国学者莫里斯也对刑与罪的绝对对应持否定态度。他认为，相应性对于刑罚的分配“不是一条决定性的原则。它是一条限制性的原则”，它的作用在于确定“可以适用于任何犯罪并且有助于限定不同犯罪之间的刑罚的关系的判决的上下限”，〔4〕而不能绝对决定与不同犯罪相适应的刑量。其理由是，谁也无法精确地确定，“在多大程度上，刑罚是任何类型的犯罪所该受的。我们只能掌握在轻重上明显地不均衡的东西。”〔5〕显然，哈格与莫里斯不但与贝卡利亚一样只主张刑序与罪序的对称，即相对的相应，明确否定特定刑量与特定罪量

5、相对应即绝对对应的可行性，而且指出了绝对对应之不可行性的原因在于一种犯罪的绝对分量以及不同犯罪在分量上的差异不可衡量，从而导致一种刑量对于一种犯罪是否相应以及不同犯罪的不同刑量应该相差多大的无法判断。与以上否定绝对相应性的主张相反，美国学者赫希与比多等提出，相应性不只是要求刑量与罪量的序的相应，而且还要求刑量与罪量的绝对对应。在赫希看来，相应性既是一条限制性的原则，又是一条决定性的原则。〔6〕作为一条限制性的原则，相应性确定刑罚的基的量，即“通过至少对某些犯罪确定绝对的严厉性水平而固定刑罚的幅度”，也就是说，在对

6、所有种罪分配刑罚时，相应性要求确定最重的种罪的刑罚幅度即最重的刑罚幅度与最轻微的犯罪的刑罚幅度即最轻的刑罚幅度，而在确定某一种罪的刑罚幅度时，相应性要求确定幅度的上限与下限。作为一条决定性的原则，它确定刑罚的序的量，即“一种犯罪应该如何相对于相似的犯罪行为并相对于一种更轻微或者更严重的性质的其它犯罪而受到惩罚。因此，均衡性是决定性的原则：犯罪行为的严重性的比较对于刑罚的相对严厉性应该是决定性的。”〔7〕由上可见，关于相应性的蕴涵之争实际上便是相应性作为一条刑罚原则对于刑罚的分配所起的究竟是限定作用还是决定作用之争

7、，以及假如其作用在于限定，其限定的是某一种罪的刑罚分配还是限定的是某一个罪的刑罚的分配之争。哈格与莫里斯主张，相应性只是一条限定性的原则，其限定的是个罪的刑罚的分配范围，而赫希主张相应性既是一条限定性的原则，又是一条决定性的原则，其限定的是种罪的刑罚的分配范围，决定的是个罪的刑罚的分配分量。刑罚的分配既包括立法上法定刑的确定又包括司法上判定刑的裁定，而相应性作为配刑的原则自然也同时制约着法定刑的确定与判定刑的裁定。将相应性仅仅理解为一条制约判定刑的裁定的原则，忽视其对法定刑的确定的制约作用，无异于是对这一原则本身

8、的否定。因为法定刑的确定是配刑的第一个逻辑步骤，构成判定刑的裁定的前提，忽视相应性对法定刑的确定的制约作用，所确定的法定刑不是过重便是过轻，而根据过重或过轻的法定刑幅度裁定判定刑，即使做到相应也只不过是不相应的前提下的相应，即有名无实的“相应”。同时，对种罪所确定的法定刑只是一种幅度，而不是一种绝对确定的刑罚或者刑期，这一幅度与种罪的罪量的模糊性是对应的，不生以绝对单一的