中国法律传统与近代转型

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1、中国法律的传统与近代转型作者：张晋藩（笔记）第一章引礼入法礼法结合1、礼作为一种社会现象和文化内涵，在其发展中不断的改造旧习俗，适应新秩序，因而是一个充满新旧斗争的过程，也是一个文化渐进、因袭变革的过程。2、周公制礼的出发点和归宿是“尊尊”和“亲亲”，尊尊为忠，亲亲为孝，前者旨在维护军权，所谓“国无二君”；后者旨在维护父权，所谓“家无二尊”，这种政治与伦理相统一的理论，就是新形势下礼的思想基础。3、礼由体现原始社会习俗的带有宗教性质的仪式，发展成为以国家权力为后盾的、由法律强制实施的行为规范，是氏族原始民主制解题、阶级社会形成的产

2、物，它反映了人类社会文明的进步。另一方面，礼的产生又是和父权的一夫一妻智家庭的建立攸关的。4、关于礼的作用，综括古人的论述与历史的实际，可以归纳为以下几点：（1）人与禽兽，文明与野蛮的分异点（2）别贵贱，序尊卑（3）经国家，定社稷（4）规范行为的指南，评判是非的准绳5、礼是区分贵贱、尊卑、亲疏的标准，它是以因人而异的等差性，或特权性为特征的，它的作用就是论证等差的秩序和结构的合理性，并使之固定化、永久化，于是礼的政治哲学的色彩更加浓厚了。不仅如此，源于宗法伦理关系的礼，又存进了新的伦理道德观念的形成和新的父子、夫妻关系的建立。礼所

3、肯定的伦理纲常，体现了中华民族的心理状态与思维方式，成为中国古代一种理想的价值取向。但也不可避免地禁锢了人们的自然本性，以致会心甘情愿的为礼而牺牲。6、礼的长期统治造成了中华民族崇古尚祖的保守心态，使得礼制文化成为巨大的历史惰性，严重障碍了社会改革，即使是勇敢地有作为的改革家，也被迫借祖宗先王之名，以减少改革的阻力，康有为便借托古改制为变法维新作掩护。7、引礼入法第一，从儒法对立到儒法合流经过战国，秦至两汉，作为差别性行为规范的礼，逐渐与公允性行为规则的法交融渗透，以致河流。礼法河流有其深刻的社会原因：（1）封建大统一国家的需要；

4、（2）经过一千多年的统治，使统治者有可能立足现实，认真总结历史的经验，“外儒内法”就是汉初统治者综合儒法两家之长的精彩概括。外儒佯宽，内法实猛，外儒内法就是宽猛相济的一种表现形式；(4)儒法两家学说不仅同源，在为现存政权服务的政治目的上也是相通的。第二，引礼入法的途径。（1）总结秦亡的教训为引礼入法制造舆论（2）通过参与立法和注释现行法律，输入礼的精神8、唐律无论结构、内容均已蔚为大观，礼与法的结合也臻于成熟和定型。可以说一整套体现封建宗法等级思想与制度的礼，基本上法律化了，以致“一准乎礼”成为后世对唐律的基本评价。9、综括唐律所

5、表现的立法关系概述如下：(1)礼指导着法律的制定(2)礼典、礼文直接入律（3）定罪量刑“于礼以为出入”（4）礼法互补，共同维护社会的稳定和国家的长治久安。其具体表现为：第一，礼侧重于预防犯罪，即导民向善，所谓“紧于将然之前”；法侧重于惩罚犯罪，即禁人为非，所谓“禁于已然之后”。第二，以礼的规范弥补法律条文的不足。第三，礼主刑辅，综合为治。10、礼的等差性与法的特权性是一致的，礼法互补，以礼为主导，以法为准绳；以礼为内涵，以法为外貌；以礼引民心于隐微，以法彰善恶于明显；以礼夸张恤民的仁政，以法渲染治世的公平；以礼为法减少推行法律的阻

6、力，以法明礼使礼具有凛人的权威；以礼入法，使法律道德化，法由止恶而兼劝善；以法附礼使道德法律化，出礼而入刑。凡此种种，都说明了礼法互补可以推动国家机器有效地运转，是中国古代法律最主要的传统，也是中华法系最鲜明的特征。第二章以人为本明德慎行1、先秦时代的重民思想，经过儒家的提炼和升华，终于演绎成以人为本的价值理论，其成熟的形态和标志就是儒家思想体系中“仁学”的创立，它是中国传统文化由神本位向人本位过度的里程碑，也是中华民族性格早熟的重要表征。2、过程：（1）以人为中心，重视人的价值和尊严、（2）立足现实，以积极务实的态度关注人生（3

7、）在天人合一的关系中，注意发挥人的主观能动性3、在儒家的思想中仁义礼智是与生俱来的，是人与动物的根本区别。人生的目的就在于实现人之所以为人的道德标准，人生奋斗的主要过程就是通过自我修养成为社会的道德楷模，然后推己及人，达到“泛爱众”、“天下归仁”的理想境界。4、究天人之际，穷古今之变5、人本主义思想影响下的中国传统法律第一，德主刑辅，注重教化第二，摆脱神判，重视证据第三，宽仁慎刑，爱惜人命。主要表现在：（1）矜恤老幼妇残（2）限制刑讯（3）控制死刑的决定权（4）疑罪唯轻，律法断罪（5）则天行刑、顺天行赦6、中国传统法律中人本主义思

8、想的反思（1）儒家虽然以立足现实、拒绝彼岸世界的立场，抑制了宗教和神学在传统中国的生成和发展，使得西方式的教会法未能在中国古代社会施展压制性作用。（2）儒家鼓吹“天下之本在国，国之本在家”，是为家族本位做辩护的。（3）在儒家人本主义的理念中，对人的