论析律师信义义务_论文

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1、论析律师信义义务论文关键词：律师信义义务；经济自由；激励机制论文摘要：律师的信义义务是律师在基于当事人委托而与其形成的信赖关系中，所担负的最高程度的诚实和忠实，并且代表被委托人最佳利益的义务。它是律师道德和行为规范的具体表述，律师在作为辩护人、代理人或进行法律援助时，其信义义务有所不同。律师信义义务是需要通过保持律师的经济自由和完善律师公共服务中相应的激励机制等措施来予以保障的。依据《布莱克法律辞典》的解释，信义义务就是一方为另一方所担负的最高程度的诚实和忠实，并且代表另一方最佳利益的义务。”它源于罗马法上的“信托遗嘱”制度，是早期衡平法院在裁决关于“信任

2、”的事务中为了保护授信人的利益而发展出来的，后来逐渐演化成为信托法上的一个制度，现在在合伙法、代理法、信托法、公司法以及合同法、侵权法中均占有重要地位。通常认为，信义义务基于特定的信义关系而建立，而信义关系是具体的事实关系，受托人具有专业知识，受益人给予他充分的信任；受托人受到职业准则的约束，不能滥用此种信任。作为一个特定的职业，律师与委托人之间也是一种特定的信义关系，其也应具有信义义务。就此，笔者谈谈自己的看法。13/13一、律师信义义务的产生：律师职业的双重性13/13在十七、八世纪，西方国家掀起一种自由化运动(Liberalisierung)的思潮，

3、像律师、医师、教师、注册会计师和新闻记者等一些为社会提供专业服务的专门人员逐渐从国家职能中独立出来而成为自由职业，这些所谓的“自由职业者”原本是属于公务员性质的专业人员，在我国上世纪八十年代后期他们从公务员队伍中剥离而逐渐成为事业单位中一员。之所以说律师为“自由职业者”是因为，一方面律师执业的自由性，其工作方式不受地域、时间和办公场所等的限制；另一方面，律师职业具有较强的独立性。只要具备法定的资质，律师个人可以不受国家、社会团体、公民个人、律师事务所和法院的指使、干涉和限制提供法律服务，独立执业。在这里，“独立”也是“自由”的同义词。但是，“独立”、“自由

4、”不等于放任，而是指“从国家中解放”(FreivomStaat)之谓。这也就很好的反映了作为自由职业者的律师，其职业特点的公益与私益之双重性特点：(1)公益性。无论是古代的雄辩家还是现代的律师，其所提供的法律救助、法律援助甚至是具有商业性的法律服务，都是以扶弱济贫、提供社会服务，弘扬公平、正义为最终目的。律师具有为公众服务的精神，其职业道德的内容尤其强调利他主义和伦理性。这是律师制度起源之初便存在的最根本的价值，正如美国律师基金会研究顾问雷蒙德所言：“法律实务是一项公众事业。”(2)私益性。无论律师事务所还是律师，都是社员经济利益及个人生活改善的团体或个人

5、，作为理性的“经济人”他们需要保持经济独立性，提供有偿法律服务，以使其永续发展，这是律师作为一种法律职业的外在商业属性。我国《中华人民共和国律师法》(以下简称“律师法”)和《律师执业规范》(试行)(以下简称“律师行为规范”)将律师定位为“为当事人提供法律服务的执业人员”，但并没有对律师的职业性质进行界定，而是对执业准入条件和行为规范进行了限制。如我国律师法第三十二条规定“律师接受委托后，无正当理由，不得拒绝辩护或代理。”该法第四十二条规定“律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，维护受援人的合法权益。律师行为规范第

6、七条规定“律师的职责是维护当事人的合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”。等等。尽管如此，但是我们仍然能从法条背后窥见立法的真谛，即无论是从事刑事辩护、民事代理或法律援助等法律服务，作为受托人的律师在执行职务时，除需要考虑委托人的利益外，还要考虑社会公共利益。13/13由此可见，若没有公益性和商业性，律师的职业便无从开展。因为，以事实为根据、以法律为准绳，最大限度地维护当事人的合法权益，取决于律师所提供的有效的法律服务。而有效的法律服务需要律师与委托人之间建立信义关系，这样，律师与委托人之间因为信义关系而产生了信义义务。二、律师信义义务的存在基础

7、——委托代理关系公元3世纪，罗马皇帝以诏令的形式确认法学家从事“以供平民咨询法律事项”的职业，同时诏令允许委托代理人参加诉讼。于是，从法学家中分化出一部分专门从事解答法律咨询、代写诉讼及法律文书、代理参加诉讼的“代言人”、“代理人”。到了罗马帝国后期“代言人”、“代理人”制度逐渐规范和完善。为了区别于专门从事著书立说、阐释法律的法学家，法律特别规定，将那些专门以代言人、代理人工作为职业的法学家叫“律师”。可见，律师和律师职业是从古罗马“代理人”和“代言人”发展来的。在刑事辩护中的委托人和律师之间的关系有两种观点：监护人式和代理人式的辩护观，但无论如何，在辩

8、护方针上基本遵行应该由委托人自己(即犯罪嫌疑人、被告人)决定的宗旨