违法转租与无权处分、不当得利.doc

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1、违法转租与无权处分、不当得利违法转租，是指承租人未经出租人同意而将租赁物出租给第三人使用收益的行为(注：各国立法对承租人进行转租活动的限制程度不同，学说上将之区别为限制主义模式与自由主义模式。前者如德国《民法典》第549条、日本《民法典》第612条以及我国台湾地区“民法”第443条和澳门地区《民法》第938条，多以出租人同意为必要；后者如法国《民法典》第1717条、意大利《民法》第594条，以当事人无相反约定为已足。不同模式之下，对违法转租的定义自亦有别，本文定义，从《合同法》第224条之立场。)。在我国民法上

2、，违法转租属于无权处分情形之一种，但现行立法仅规定出租人得据以解除租赁合同，至于转租合同自身的生效究竟应依《合同法》第51条有关无权处分行为效力待定之规定，系于出租人的事后追认，抑或得依对该法第228条的解释，认为违法转租合同自始有效，惟转租人须对次承租人承担权利瑕疵担保责任，不无疑义。出租人得否不解除租赁合同而直接要求次承租人向转租人返还租赁物，亦值探究。尤其是，在违法转租之场合，出租人得否就次承租人对租赁物的使用收益或转租人取得之转租租金主张不当得利返还，学说之间分歧尤甚。本文拟就上述问题作如下探讨。　　一

3、、违法转租合同的效力　　违法转租是否构成无权处分，不仅关乎转租合同自身效力的认定，更是确认当事人之间是否成立不当得利关系的关键。德国法系国家由于采物权行为理论，依其物权行为与债权行为相分离的原则，其所谓的处分行为系指独立于负担行为而直接使某种权利移转、变更或消灭的行为。所以，不仅转租合同(债权行为)效力判断本身独立于转租人给付义务的履行，即就违法转租人给付义务的履行而言，亦与无权处分(物权行为)无涉。正如其学者所言，租赁契约系以物之使用收益为内容，而非在于移转租赁物之所有权，出租他人之物或违法转租不涉及物权变动

4、，故并不发生无权处分之问题。[1](P84—85)我国民法上的处分行为则是指以引起标的物权利内容变动为目的的债权合同本身，并且，我国民法对“处分”一词的含义亦作较德国法系更为宽泛的把握，认为处分不仅指能够直接引起所有权或债权得丧变更的行为，还包括使财产的占有、使用发生移转的行为。[2]因此，在我民法上违法转租虽不发生物权变动的效果，但仍属无权处分之范畴。　　关于无权处分行为之效力，《合同法》总则、分则均有涉及，总则第51条无权处分行为效力待定之规定与第150条、228条、353条等分则性条文之间是否和谐一致，学

5、说意见分歧。有学者认为分则中有关当事人违反权利瑕疵担保义务产生违约责任的规定与第51条存在着矛盾，按照特别规定优于普通规定的原则，原则上应优先适用分则性条文。[2]另有学者认为除出卖他人物应视作第150条但书“法律另有规定的除外”之情形以外，第51条与第150条之间并无冲突。[3]笔者以为应以前说为当，盖第51条实际上是采使物权变动效果与债权合同的效力判断相结合的立场，而上述分则性条文则持二者分离的态度。　　《合同法》颁布以来，围绕第51条之规定，学界展开了持续的争论，大致形成了无效说、有效说和效力待定说三种主

6、张(注：其中有效说又可分为两种：一种以为，第51条所规定的效力待定系针对物权行为，无权处分之下的债权合同应自始有效。韩世远：《无权处分与合同效力》，《人民法院报》1999年11月23日。张谷：《略论合同行为的效力——12兼评＜合同法＞第三章》，《中外法学》2000年第2期。此说与现行立法不采物权行为理论之立场显有出入。另一种观点从物权变动模式出发，认为在债权形式主义模式之下，债权合同的效力与物权变动的法律效果是否实现是两个独立的判断。王轶：《论无权处分行为的效力：以物权变动模式的立法选择为背景》，《中外法学》2

7、001年第3期。该说实际上是以“原因行为与物权变动的区分原则”取代物权行为理论，证成合同效力不应受物权变动是否成就的影响，诚值赞同。但仅以交易习惯和交易信用作为支持相对人为恶意时合同效力不受处分人无处分权影响的实质正当性根据，似嫌薄弱。效力待定说的主张，见王利明：《论无权处分》，《民商法研究》(5)，法律出版社2001年版；梁慧星：《物权变动与无权处分》，《判解研究》2000年第1辑。)。而无效说与效力待定说大体上又存在着一个基本共识，即无权处分构成了对权利人的侵害，无权处分制度设计面临着财产归属之静的安全与财

8、产交易之动的安全之间的利益平衡问题。此一理论预设关乎无权处分制度之价值取向及具体规范配置，殊为重要，但其判断本身能否成立，却存有疑问。　　《合同法》第51条参考了《德国民法典》第185条的规定(注：该条规定：(1)经权利人允许，无权利人对标的物进行的处分，亦为有效。(2)经权利人追认，或者处分人取得标的物，或者权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时，前项处分亦为有效。)，但《德