刑法不应面面俱到——小议刑法的谦抑性.doc

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1、刑法不应面面俱到——小议刑法的谦抑性　一、“慎刑”　　刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或节俭性，是指“立法者应当力求以最小的支出--少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益--有效的预防和抗制犯罪”.[1]张明楷教授也指出：“刑法的谦抑性，是指刑法依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法”.[2]此外有一些学者认为：“刑法谦抑性原则作为现代刑法的

2、基本刑事政策，本质上是‘慎刑’思想的体现，即在社会生活中刑法要严格控制其介入的广度及深度，避免其在规范社会生活的过程中侵犯公民的人权而引起国际社会对其保障人权原则的质疑。”　　刑法是我们惩治犯罪的最有力的手段，是其他法律的最后一道防线，这就要求刑罚不宜广泛的介入社会生活的各个领域，刑法本身是一种第二次评价规范的立法，是其他法律的后盾法也可以说它是其他法律的补充法，当出现了其他法律不能调合的社会矛盾时才可借助其帮助实现管理目的。因此，刑法应当注重自身的谦抑性。不能一旦出现了违背管理目的实现的行为就首先考虑使用刑罚手段予以打击，而是

3、应该要抑制对刑法的使用。在司法环境中，我们也要考虑成本与收益的问题，应当尽可能以最小的支出获取最大的社会效益，也就是说要在“慎刑”或“少刑”的基础上做到有效预防与控制犯罪。　　二、启动刑法的标准　　抑制刑法首先要从抑制刑罚权开始，刑罚权的启动应当要符合如下的几项的标准：（1）在大多数人眼里这种行为的存在对社会的危害是明显的，并且这种危害在大部分人和社会来看是不能容忍的；（2）对这种行为进行处罚是符合刑罚打击犯罪、管理社会目的的；（3）对这种行为进行刑罚打击是不会导致其他的对社会有利行为的禁止的；（4）对这种行为科处刑罚是不违背公

4、平、公正思想的；（5）对这种行为进行入罪处罚处理时，是不会产生质与量的负担的；（6）对这种行为用刑罚处罚时是没有可替代的其他的处理方法的。所以，我们不能动不动就编制各种罪名来使行为人入罪，不能轻意使用刑罚实现管理意图，刑法这张法网不能越织越细密、越织越严苛。法律不是万能的，刑法当然也不例外。2　　一般情况下，立法者都面临着这样一个基本问题：法律应该维护什么样的行为又应该禁止什么样的行为。其实，这不是一个简单的选择题。立法者在设定某一个罪名时只能将那些严重危害国家、社会或者个人的行为规定在法律之中。而哪些行为是上述所列举的行为需要

5、立法者根据本国的历史传统、国情及政治、经济、文化等各种因素进行判断。此外，刑法制定后应该是要对公众的社会生活产生重大影响的，也可以这么理解，缺乏实际有效性的法律比没有法律的负面影响更大，这是因为虚有其表的法律是会动摇群众对法律的信任的，导致的结果将侵损法律的权威。法律的权威一旦丧失社会将失控，而要修补这种“失控”付出的代价必将远远超过把一个原本失去秩序的社会引导为有序状态花费的成本。笔者要提出的是，立法者只需将那些被民众普遍抵制的行为规定为犯罪即可。原因很浅显，只有被民众普遍支持、认同的法律才有群众基础才会顺利的实施也才能取得较

6、好的社会效果。　　刑法的主要功能在于打击严重危害社会的犯罪行为保护公民个人的权益和社会公共利益，把犯罪尽可能地控制在“不危及社会的根本生存条件，社会可以容忍的限度之内。”刑法谦抑性的内容主要表现在刑法的迫不得已性、有限性和宽容性。有限性表现为刑法在调控范围和刑罚手段的运用上应该是有限的；迫不得已性指不到万不得已不得把某种行为在刑法中加以规定，不到万不得已不得动用较重的刑罚。　　三、非犯罪化　　非犯罪化是谦抑性思想的核心内容。那么，什么是非犯罪化呢？对这个问题的认识理论上有狭义、广义和最广义之争。我国学者一般将广义说作为非犯罪化的

7、通说，最广义说、狭义说本文将不予赘述，仅简单介绍广义说。非犯罪化在广义说中的情形有两种。一是立法上的非犯罪化。一旦立法者认为被先前法律规定为犯罪的罪名再无必要继续存在，则应该将相关规定从法律中撤销，原来所规定的犯罪行为从而非犯罪化、合法化。也就是说，取消某些罪名，使这些行为不在受刑法调整。二是立法和司法上的非犯罪化。是指那些被现行刑法规定为犯罪的行为，但是这些行为的社会危害性不是足够大的情况下，再无借助刑罚打击的必要，通过立法或者司法不再认定为犯罪。　　四、刑事条文并非越多越好　　也许有的人会认为，建设社会主义法治国家就是要尽可

8、能多并且详细的制定刑事法律以规制社会生活中出现的各种犯罪行为。其实，法治是一种政治生态，它与立法的繁简、严宽是没有必然的关系的。有时候越是完备和严苛法律，越往往是强权专制的社会，因为法律并不等同于法治。法治的原则就是要避免法律以及其他专横权力。刑法作为最严厉的法