合同法基础理论与实务

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1、合同法基础理论与实务第一部分合同法基础理论一、合同的本质任何一门学科都有自己的逻辑起点，这个起点决定着这个学科的知识架构和理论方向。如同经济学以理性经济人的假设为起点，经济人都是自私、趋利避害的，都是利益最大化的追求者，没有这个逻辑起点，整个经济学就是建立在流沙上的大厦。合同法作为一门学科，应当围绕合同来展开，什么是合同、合同的本质是什么就成了首当其冲要解决的问题。从字面上来看，“合”可以分解为一人一口，那么合同从字面上就可以解读为异口同声，两个相对应的意思表示达成一致。也就是多方主体通过协商、讨价还价、相互妥协、达成合意，即协商一致，合同的内容均需当事人同意。这是合同的本质属

2、性，合同的这一本质是合同法的元问题，合同的订立、变更、解除等一系列理论和合同法的规定均从合同的这一本质为逻辑起点推演得出。二、合同的订立（成立）能约束当事人的合同应该首先是成的合同，所谓合同成立就是合同订立完成，这就出现一个问题，即合同何时成立。案例：2011年1月1日，乙向甲发函询问有无XX型号设备，欲购买100台，如有请报价。2011年1月10日，甲回函有你方所需型号设备100台，1万元/台，款到发货。2011年1月20日，乙回函要求9000元/台。2011年1月30日，甲回函表示同意。2011年2月10日，双方签订正式《合同书》。16问题：该买卖合同何时成立？是2011年

3、2月10日吗？上面那个案例是一个个案，我们总结提炼一下合同订立的普遍过程：请报价——报价——新报价——成交——签约从合同的本质的讲解，我们可以看出合同的本质是合意，即双方通过协商达成一致，合同的本质决定了合同的成立，当合同各方当事人意思表示一致时合同就成立了。看一下上述案例，关于合同的内容何时达成了合意？应该是2011年1月30日，而不是签订合同时。这就是大家在认识上存在的一个误区，人们认为合同就是合同书，没有合同书当然也就不存在合同，因为人们心中合同当然是合同书签字盖章时成立了。之所以存在这个认识上的误区，是因为人们对合同的订立方式和合同的订立形式没有清醒的认识。（一）合同的

4、订立方式现实生活中的合同纷繁复杂，合同的订立方式也是五花八门，需要立法者从五花八门的合同订立过程中通过总结抽象出合同订立过程的上层概念，就是采取类型化的方式将合同订立过程抽象规定出来。为了更好理解，讲一下立法类型化。古代始期的立法可以说是针对个案的立法，规定偷一只羊如何处罚、偷一头牛如何处罚，在物质匮乏的古代社会这种立法方式还能适应的话，物质丰富的现代社会当然就不实用了。于是，立法者就通过抽象，将具有类似特征的事物类型化为某个名词，这是个“形而上”的过程。如将上述牛羊等一切有价值的东西规定为财物，然后规定盗窃他人财物，数额较大的，构成盗窃罪。16合同法的立法者将五花八门的合同订

5、立过程类型化为两个准确反映合同订立过程的法律思维的概念，用以解决任何合同的成立时间问题，那就是：要约和承诺。任何一个合同的签订必须要经过这两个过程。合同的本质是意思表示一致，所谓合同的成立即何时才能认定当事人之间达成了一致，只要达成了一致合同即告成立。要约即表达出订立合同的条件，承诺是对该条件的认同，经过了这两个过程当事人之间的意思就达成一致。我们来看一下合同法关于合同订立过程的这两个概念的具体规定。《合同法》第十四条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约，要约一词尽管晦

6、涩，但与商务活动中经常提到的发盘、报价同义。合同法对要约的定义是，要约是希望和他人订立合同的意思表示。既然想与他人订立合同，他发出的要约必须内容具体确定，所谓“具体”是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款，即提出交易条件。如果没有包含合同的主要条款，受要约人难以做出承诺，即使做出了承诺，也会因为双方的这种合意不具备合同的的主要条款而使合同不能成立。所谓“确定”，是指要约的内容必须明确，而不能含糊不清，否则无法承诺。要约必须具有订立合同的意图，表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的拘束。以上述例子进行说明：报价包括了标的——设备、数量——100台、价款1万元/台，内

7、容具体明确，同时款到发货等表述也表明了一旦受到要约人承诺即受该意思表示约束。因此我们案例中所说的报价符合合同法规定的要约。提示：16要约人发出要约后反悔的，要约到达受要约人之前，要约人可以撤回要约；到达后受要约人承诺前，可以撤销要约。要约经要约人撤回或者撤销便不受其意思表示的约束。合同法中承诺的含义要比日常用语中承诺的含义狭窄，承诺是同意他人要约的意思表示，是针对要约而言的。承诺自到达要约人时生效，承诺一旦生效，即达成合意，合同即告成立，此后，当事人双方再不按合同约定履行各自的义务就构成了违