公司担保合同的相对人审查义务

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1、公司担保合同的相对人审查义务梁上上  浙江大学法学院  副教授上传时间:2013-10-3浏览次数:643字体大小：大中小我国2005年《公司法》第16条的适用引起了很大争议。学者之间对违反《公司法》第16条第2款而签订的担保合同是否无效发生了分歧。有人认为，该条款是强制性规定，违反该条款将导致公司对外担保合同无效。[1]也有人认为，这并非是约束合同效力的法律规范，并不当然导致公司对外担保合同无效。[2]在该条与《合同法》第50条的关系上，担保合同的相对人是否应当承担“审查义务”，有人认为其对公司决议应当承担审查义务

2、，[3]但也有人并不认同。同样，在司法实践中，不同法院对此也持不同的观点，即使是最高人民法院也有不同判决。2001年，最高人民法院在中福实业股份公司借款担保案[4]中第一次确认了担保合同相对人应当履行审查义务。2006年，最高人民法院在光彩投资集团公司借款担保案[5]中认为：“经公司股东会、董事会批准，以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保的，可以认定有效。”该判决认可了公司的担保行为，但没有对担保合同相对人的审查义务问题作出回答。2008年，在创智信息公司借款保证合同案[6]中，最高人民法院再次确认了合同相对

3、人的形式审查义务。但在2011年《最高人民法院公报》刊登的中建材集团进出口公司案[7]中，北京市高级人民法院认为公司担保合同的相对人不承担审查公司章程等材料的义务。此外，最高人民法院法官之间就此问题的观点也出现了矛盾。[8]这使得人们无所适从，不但严重影响了法律的适用，更损害了法律的尊严。本文将对此问题进行深入探讨。　　一、探寻《公司法》第16条的构造与真意　　对《公司法》第16条与《合同法》相关条文的关系进行分析，要从探究《公司法》第16条的法律意旨开始。　　（一）《公司法》第16条的构造　　2005年《公司法》第

4、16条虽然涉及公司对外投资的问题，但主要规定了公司对外担保的问题。具体解析如下。　　1．公司对他人提供的普通担保。公司法规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。至于究竟是由董事会决议还是由股东（大）会决议，则属于公司自治的范畴，可以由公司章程作出规定。另外，公司章程还可以对担保的总额及单项担保的数额作出限额规定，公司对外担保时不得超过规定的限额。　　2．公司对股东或者实际控制人提供的特别担保。公司法规定对股东或者实际控制人提供担保必须经股东（大）会批准。与此同时，公司法还规定了

5、股东或者受实际控制人支配的股东的表决权排除制度。也就是说，被担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加前述规定事项的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。　　（二）《公司法》第16条的真意：公司意思形成机制　　为什么《公司法》第16条要对公司担保作严格规定呢？我们需要探寻该限制规定背后所蕴含的真意。　　从利益衡量的角度来看，需要对公司内部的不同利益主体之间的关系进行分析。在公司内部，主要存在以下利益冲突：（1）股东与公司的利益冲突。一般情况下，股东利益与公司利益是一致的。公司盈利，意味着股东可以

6、分享红利；公司亏损，意味着股东可能血本无归。但是，股东利益还可能与公司利益不一致。就大股东而言，其可能利用自己在公司中的控股地位，掏空公司而中饱私囊。此时，公司就成为大股东谋取私利的一种工具，大股东利用公司资产为其债务提供担保就可能是损害股东利益的一种方法。（2）股东与股东之间的利益冲突。一般而言，基于共同的营利目标，股东与股东之间的利益冲突可能会比较小。但是，股东与股东之间的利益冲突是难免的，特别是大股东与中小股东之间的利益冲突尤为常见，大股东通常会利用其在公司的控股地位或者优势地位来压榨中小股东。大股东以公司财产

7、为其向银行借款提供担保是常见的一种。（3）公司与经营者之间的关系。一般认为，公司与经营者（包括董事、经理等高管人员）之间是代理关系，[9]但存在代理成本问题。公司董事是由股东（大）会选举产生的，对公司经营活动应当尽到注意义务与忠实义务，理应为公司的最大利益服务。但是，董事具有人性的弱点，在工作中会产生机会主义，会利用其在公司中的地位谋取个人利益。这样，法定代表人的行为可能超越职权，有时甚至会损害公司利益。所以，我国公司法就公司对外担保作出了较为严格的规定。　　就我国而言，对公司担保进行严格规定还基于特殊国情。与市场经

8、济和公司治理机制更为完善的发达国家和地区相比，我国公司为他人提供担保的现象十分普遍，公司董事、经理等高管人员随意对外提供担保，严重损害了公司、中小股东的利益。根据《证券日报》记者的粗略统计，截至2012年2月23日，沪深两市已经有227家上市公司发布了担保公告。而且，在这些对外担保的上市公司中，有的已经负债累累还热衷于担保，多家公司对外担保的金