论正当化事由错误.doc

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1、论正当化事由错误关键词:正当化事由错误/假想防卫/假想防卫过当/故意内容提要:正当化事由错误与事实错误有相似之处，但是，由于它并不属于犯罪论体系上的构成要件，可以归属于违法性问题，因此，又与违法性错误有近似之处。有关正当化事由错误的理论界说，大陆法系的理论界定相对明确一些，聚讼的焦点主要围绕在违法性阻却事由错误的理论认识与归类的问题上。与此相比，我国学术界对正当化事由的界说，缺乏完整的认识，传统的归入事实错误说似乎已成定论。在我国的刑法理论界，有关正当化事由错误问题基本上不存在激烈的争鸣，偶有一些新的论点，也很难与事实错误说相颉颃。一、引言刑法中的错误是指行为人的

2、主观认识与客观事实不相一致的情况，行为人的认识与实际不符，应如何认定其罪过形式，是否应当将错误问题置于犯罪论的主观要件中加以探讨，从而确定在何种情况下错误会影响行为人的刑事责任，是一个极有争议的问题之一。这种错误在大陆法系的刑法理论上，一般是指对作为正当化事由的基础前提事实产生的误解，例如本来不存在不法侵害，但行为人误以为存在，并对之实施防卫〈假想防卫〉。针对这一种类型的错误性质，在大陆法系的刑法理论界，学者们的见解大有分歧，因而成为研究的重点问题之一。[1]在我国的刑法理论界，一般将正当化事由错误称之为行为性质错误，主流观点认为，我国刑法理论中所指的行为性质错误

3、，大体上相当于大陆法系刑法理论中所说的“正当化事由前提事实错误”。[2]在大陆法系的刑法理论界，视正当化事由错误为事实错误的观点主张应当阻却故意，如果在正当化事由的认识问题上存在过失就可以以过失犯处罚。而将正当化事由错误视为违法性错误的观点却认为，在这种情况下并不阻却故意，但可以根据具体情况，可以减轻作为故意犯的刑事责任。正当化事由错误，与构成要件符合性事实错误〈构成要件错误，比如将人误以为是动物开枪而导致死亡〉有相似之处，但是，由于完全可以将其视为不属于犯罪论体系上的“构成要件”错误问题，而视为“违法性”错误问题，因此，又与违法性错误有近似之处。也就是说，正当化

4、事由错误，如果现实上存在行为者所依据的事项〈例如实际上存在不法侵害〉，那么，由于行为者的认识——即该行为是否属于正当范畴这一认识与法律秩序相一致，因此，可以说在这一点上与构成要件错误并没有什么区别〈无论是射杀动物的行为还是枪杀不法侵害者的侵害行为，都在法律允许范围之内〉；另外，在构成要件错误的情形下，由于行为者并没有认识到构成要件符合之事实，因此，可以说对此完全不知。与此相比，在正当化事由错误的情况下，由于行为者认识到自己的行为符合构成要件——即实施正当防卫行为，因此，对行为者而言，就要求行为者应当判断该行为是否属于正当化事由范畴的必要，这便是两者的区别。可见，正

5、当化事由错误，与构成要件错误和违法性错误既有相似之处也有不同之点。[3]12有关正当化事由错误的理论界说，大陆法系刑法理论上的界定相对明确一些，聚讼的焦点主要围绕在违法性阻却事由基础之前提事实错误的理论认识与归类的问题上，且对这一问题方枘圆凿，分执己说。相比之下，我国刑法学界对正当化事由错误问题的界说，缺乏完整的认识，传统的归入事实错误说似乎已成定论。我国的通说将正当化事由错误界定为一种事实错误，究其缘由，恐怕来自于传统的刑法理论认为事实错误可以阻却故意之故。这种思想最早出于民法领域，后为刑法所接受。正当化事由错误中的行为人主观上没有危害社会的意图，即没有认识到其

6、行为及结果的社会危害性。所以排除故意心理，符合犯罪过失特征的，承担过失的责任，否则，不负刑事责任。[4]在我国的刑法理论界，有关正当化事由错误问题长期以来尚无较为激烈的争鸣，只是就一般性问题有所论及，偶有一些新的论点，也很难与通说相颉颃。[5]鉴于这种理论现状，本文就正当化事由错误问题，在概观、评析相关中外学说的基础上，进行分析和探讨。二、正当化事由错误之归属在大陆法系的刑法理论界，关于正当化事由错误是属于法律错误还是属于事实错误，历来就有激烈的争论。究其缘由，在正当防卫的情况下，认定是否存在不法侵害正在进行，与有无“侵害”这一事实密切相关，因此，认识不法侵害这一

7、事实属于“事实”层面之故。如果从这一视角评价正当化事由错误，在不法侵害并没有正在进行的情况下，行为者误以为不法侵害正在进行而实施假想的正当防卫，因此，可以视为是一种“事实”错误。需要说明的是，在不法侵害正在进行的情况下，行为者却以为不法侵害并没有正在进行，这便是偶然防卫。①因此，可以说假想防卫与偶然防卫问题是表里相反的一种关系。针对并不存在的不法侵害，行为者误以为存在而实施假想的正当防卫，假想的不法侵害属于事实范畴，因此，强调“事实”这一点的中外通说自然认为正当化事由错误属于事实错误。当然，在假想防卫的情况下，由于欠缺有关事实的认识，因此，将其归类于事实错误的范畴

8、当然也有一