《与贸易有关的知识产权协定》与中国商标法之比较研究.doc

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1、《与贸易有关的知识产权协定》与中国商标法之比较研究　　[摘　要]同其他民事或者商事法规一样，TRIPS（《与贸易有关的知识产权协定》）中既有强制性条款也有选择性条款。不折不扣地履行TRIPS中的强制性条款，是作为WTO成员应尽的国际义务；对于TRIPS中的选择性条款，虽然各成员可以作出任意选择，但是，任意的选择也应当是科学、恰当的选择。通过TRIPS有关规则与我国商标法的对比，有利于促进我国商标法与TRIPS强制性条款的完全吻合，以及对TRIPS选择性条款作出科学、恰当的选择。　　[关键词]TRIPS协定，注册条件，权利范围，商标权的例外，注册商标的使用　　在1986

2、年国际社会发起的乌拉圭多边贸易谈判中，与贸易有关的知识产权问题被纳入谈判内容，并最终形成了《与贸易有关的知识产权协定》（简称TRIPS）.同其他民事或者商事法规一样，TRIPS中既有强制性条款也有选择性条款。不折不扣地履行TRIPS中的强制性条款，是作为WTO成员应尽的国际义务，也是我国的入世承诺；对于TRIPS中的选择性条款，虽然各成员可以根据本国的历史传统和立法理念作出任意选择，但是，任意的选择也应当是科学的选择。本文通过TRIPS有关规则与我国商标法的对比，旨在发现其差距，实现我国商标法与TRIPS强制性条款的完全吻合，并对TRIPS选择性条款作出科学、恰当的选

3、择。　　TRIPS有关规则与我国商标法的比较，拟从以下四个方面展开：　　一、关于商标注册条件　　在当今世界的绝大多数国家，注册是获得商标权的唯一途径。我国也是。但确实也有少数国家如美、英等国依照自己的传统，把“商标投入商业使用”作为取得商标权的途径。虽然这类国家已经越来越少，但毕竟还存在。所以TRIPS协定照顾了这种现存事实①，没有强行要求商标权的获得必须通过注册②。但是，TRIPS协定对商标注册条件的较详细的规定显示，TRIPS尊重并导向性地支持绝大多数国家普遍采取的商标权获得方式-注册原则。　　根据TRIPS协定，商标注册条件有四：　　（一）显著性　　TRIPS协

4、定第15条第1款指出：“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或者标记组合，均可构成为商标……当某些标志因其固有特性无法区分有关商品或服务时，各成员亦可依据其通过使用而产生的区别性，赋予其可注册性。”该条显示，申请注册的商标应具有显著性或区别性，否则，难以将一企业的商品或服务与另一企业的商品或服务区别开来，因而也难以获得注册。当某些标记因其固有特性无法区分有关商品或服务时，若在长期的使用过程中产生了区别性，亦可获得注册。比如我国“宜宾五粮液股份有限公司”生产的“五粮液”酒，该酒以五种粮食即“高梁、大米、糯米、小麦、玉米”为原料，配水酿制而成。“

5、五粮液”是说明性词汇，直接说明该酒是由五种粮食酿造而成。严格地说，该商标缺乏显著性，很难作为酒商标。然而，“五粮液”在长期的使用过程中，4已经成为特定企业的特定产品的专有标志，这时，该商标具有了区别性，按照TRIPS的规定，该商标具有可注册性。商标的显著性，又称独特性，是指商标自身的特异性。商标只有具有显著性，才能实现商标的功能，达到区别不同企业所提供的同类商品或服务的目的。TRIPS对商标的显著性要求，已经完全被2001年新修订的《商标法》所吸纳。新《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著的特征，便于识别……”此外，第11条第1款在列举了缺乏显著特征的标志

6、不得作为商标注册的同时，在第2款中又强调指出，“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”　　（二）视觉上可感知　　TRIPS协定第15条第1款同时指出：“各成员可要求标记须是视觉上可感知的，以此作为注册的条件。”“视觉上可感知的”商标，当然是排除“音响商标”、“气味商标”等不能被视觉所感知的商标的。但须说明的是，TRIPS第15条在规定这一要求时，使用了“may（可以）”而不是“shall（必须）”。可见，这一要求不是强制性的，允许成员国选择。即是说，各成员可通过立法将“视觉上可感知”作为商标注册条件，也可以不作这种要求。我国商标司法实践中

7、长期以来一直要求申请注册的商标须是视觉上可感知的。新商标法又明确规定申请注册的商标须是“可视性”标志。这些做法和规定是符合上述条款要求的。有必要一提的是，过去我们对商标的理解过于狭窄，长期以来，仅限于“文字、图形及其组合”这类可视性标志，而其他诸如立体商标等被排斥在外。这是与TRIPS的主要差距。新商标法对此予以纠正，指出“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”③。该规定扩大了商标的保护范围，与TRIPS的要求进一步相吻合。其