“乙肝歧视案”引发的宪法司法化路径思考

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1、“乙肝歧视案”引发的宪法司法化路径思考时间:2004-2-26        作者:上官丕亮           浏览次数:2741大家都知道，“乙肝歧视第一案”是以行政诉讼提起的。因笔者曾经在法院担任行政审判法官多年，去年11月全国宪法学年会在上海召开期间，原告张先著的委托代理人四川大学法学院周伟教授曾与笔者探讨了该案。作为一名宪法学教师，笔者对周伟教授多年来身体力行地通过诉讼实践推动我国宪法发展的不懈努力，非常敬佩！“乙肝歧视”案究竟要不要适用宪法？它能担当推动宪法司法化的重任吗？如果不能，那么我国宪法司法化的路径究竟在哪里？

2、本文拟对这些问题作一点思考，以期抛砖引玉。一、宪法司法化就是在诉讼中适用宪法吗？近些年来，法学界和实务界都在积极推动法院在诉讼中适用宪法，推动我国宪法的司法化，“齐玉苓案”和本文要讨论的“乙肝歧视案”就是其中的典型例子。笔者以为，要探讨“乙肝歧视第一案”能否推动我国宪法的司法化，我们必须先弄清楚究竟什么是宪法司法化。有人认为，“所谓宪法司法化，就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。”[①]笔者基本上同意这一看法，但其中有一个问题没有说清楚：它没有指明宪法进入诉讼，是在民事诉讼、行政诉讼等普通的诉

3、讼中直接作为裁判依据，还是在宪法诉讼中直接作为裁判依据？笔者认为，宪法司法化应当是指宪法在宪法诉讼中直接作为裁判案件的依据。如果宪法在民事诉讼和行政诉讼乃至刑事诉讼中出现，就不应当是用来直接解决当事人之间的纠纷，而是用来解决这些诉讼要依据的法律文件是否合宪的问题，在实际上也就是在原案引发的另一个诉讼即宪法诉讼中适用宪法。在民事诉讼、行政诉讼等普通的诉讼中直接用宪法条文作为裁判依据，不仅是“杀鸡用牛刀”，而且是走入了误区。所谓“宪法的私法效力”并没有普通意义，在世界各国不是主流，也不应当成为主流。笔者以为，宪法司法化与宪法诉讼、宪法

4、司法适用是一回事，就是由法院实施违宪审查，也就是违宪审查的诉讼化或宪法监督的诉讼化。[②]正因为宪法司法化不是简单地在诉讼中引用宪法条文，而在实质上就是违宪审查的司法化，且违宪审查的司法化模式是世界上违宪审查最成功的模式，所以我们要尽力去推动我国宪法的司法化。在世界上，违宪审查的模式主要有三种：（1）以美国为代表的普通法院审查模式；（2）以奥地利、德国和法国为代表的宪法法院、宪法委员会等专门机构审查模式；（3）以社会主义国家为代表的立法机关或最高国家权力机关审查模式。由于采用立法机关审查模式的国家已为数不多且效果不佳，而专门机构审

5、查模式在各国一般是由宪法法院负责实施（法国的宪法委员会在世界上通常也被翻译为宪法法院，而且其司法性在逐步加强），所以说，世界上最主要的或为数最多（也是最成功）的违宪审查模式是违宪审查司法化模式（包括普通法院型和宪法法院型）。据不完全统计，世界上有60多个国家采取普通法院型附带违宪审查模式，40多个国家采取宪法法院型专门违宪审查模式。[③]此外，苏联东欧巨变后，28个前社会主义国家中有25个设立了宪法法院，1个国家（哈萨克斯坦）设立了宪法委员会，还有1个国家（爱沙尼亚）则采取类似美国那种普通法院审查模式进行违宪审查。[④]二、“乙肝

6、歧视第一案”能担当推动宪法司法化的重任吗？轰动一时的齐玉苓案本来只要适用民法而并没有必要适用宪法，它只是一件普通的民事案件，而不是真正意义的“宪法司法化第一案”。对此，一些学者有精彩的论证。[⑤]那么，这次的“乙肝歧视第一案”有无必要适用宪法，它能否担当推动宪法司法化的重任？民事诉讼无法推动宪法司法化。但通过行政诉讼推动宪法司法化，这一思路是对的。这在世界上有经验可循。确立美国司法审查制度的宪法司法化第一案——1803年“马伯里诉麦迪逊一案”，按照我们中国的标准来说，它本身就是一起行政诉讼案件，因为马伯里起诉的被告是国务卿（亦即国

7、家行政机关），只是案件最后审查的是所适用的法律是否违宪，故人们称之为“宪法诉讼”。当然，美国的经验不能照搬，也无法照搬。原因至少有二：一是背景不同，美国宪法没有规定违宪审查制度，当时美国具有制度构建的空间，而目前我国宪法已经规定由全国人大及其常委会负责的违宪审查制度，也就是说我国法院要想在实践中构建司法化的违宪审查制度的空间极其有限。二是传统不同，美国属于判例法国家，具有法官造法的传统，最高法院大法官马歇尔通过判例创建美国违宪审查制度开创宪法司法化符合美国的法律传统，而我国是典型的成文法国家，法官没有造法的传统和权力。从这些因素可

8、知，我国法院要通过行政诉讼推动宪法司法化具有相当的难度，在现有体制下要寻找能够推动宪法司法化的行政诉讼案例是不容易的。那么，“乙肝歧视第一案”能担当推动宪法司法化的重任吗？笔者以为，不能。据媒体报道，原告张先著在乙肝五个检测指标中，只有第一项和第五