论公法在中国的演进.doc

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1、论公法在中国的演进【摘要】公、私法的划分肇始于西方，因其契合着人的公共性和个体性而得以延续和广泛应用。公法因社会生态的不同而演变出宗教、道德、法律等不同的表现形态。公法在中国是伴随着共同体的形成而生成的。近代以前，由于公共利益遮蔽了个体利益，道德始终占据着社会的主导地位，公法在中国一直以道德的形式存在着。近现代后，社会生态的变化使得利益多元化逐渐生成，公法在中国逐渐由道德向法律转变。当前公、私法之间愈来愈呈现出融合的趋势。宪法的彰显是公、私法划分发展的一个新阶段，它使公、私法的二元对立实现了在更高层次上的统一。公法在宪法整体性的协调下，已呈现出自足与互助的同构。【关键词】公法；演进

2、；道德；法律；宪法【正文】法是人类社会的反应和模拟，它随历史进程而呈现出不同形态，非历史的、绝对模式地理解法的形态是极其不理智的。有鉴于此，公法作为法的一种表现形式，惟有从纵向的历史进程，公法与社会生态，公法与人的生活，公法与道德宗教以及法律等之间；和从横向的相互关系中，如公法与私法，公法与部门法等之间，才能更好地理解它们。因此，从演进的角度探讨公法，旨在揭示出公法的历史发展轨迹，从而彰显出公法作为社会规范的多样性。一、公法释义　　公、私法的划分始于公元3世纪的古罗马帝国。当时的法学家乌尔比安是这一划分的始作俑者，他首次提出“利益说”作为区分公法与私法的标准，“法律研究分两方面来说

3、。公法是涉及罗马国家稳定的法，而私法是涉及个人利益的法。事实上，它们有的造福于公共利益，有的则造福于个人。”{1}然而“罗马时代简单商品与皇权的结合，自然就使其公、私法二元划分的理性宣示色彩重于实践意义。罗马法学家虽然在私法领域树立起自然权利的权威，却在涉及皇权的公法领域小心翼翼。……在罗马时代，虽然从观念上区分了公法与私法，但是罗马国家直到最后也未能在立法上实现公、私法的分立”{2}。因此，不管在理论上还是在实践中，公法与私法的真正划分及其运用是国家权力受到约束、商品经济高度发达的资本主义社会建立以后的事情。19世纪初，资本主义进入自由资本主义阶段，这时资本主义的生产方式已经成长

4、壮大，经济关系日益摆脱国家权力的直接控制，一个相对独立于政治国家的市民社会崛起后，经济关系与政治关系的界限变得明确起来，市民社会与政治国家实现了分离，“私域”与“公域”实现了真正的分野。正是这种分离和分野，形成了公、私法相对立的二元法律结构{2}。“19世纪，在以法、德为代表的法典编纂与法制改革过程中，公私法划分得到广泛适用。19世纪末，当法学家们开始认真研究现实的法律规范和制度时，公、私法划分也就成为他们重建法律制度的基础。”{3}其实，不单是大陆法系如此，英美法系也在很大程度上利用了公、私法观念来改进古老的普通法体系，而这一过程恰恰是普通法现代化的过程{4}。6　　纵观人类历史

5、，一个不争的事实是：人是社会生活理所当然的主角，人实现自我不仅通过人本身，还需通过所在的群体。鉴于“一种值得重视与借鉴的法律分类应有这样的优势：法律分类意义的合理性、分类结果的正价值性和分类自身的成熟度”{5}，公法和私法因其契合着普适的公共性和个体性而得以延续和广泛应用。然社会生态的不同，使得公共利益和个体利益所包涵的内容处于不断波动之中，故“公法和私法的法概念本身并不表明任何确定的意义，只有确定的时代和确定的地域产生的文化思想才给它们赋予了实际的内容”。因此，“公法和私法划分的提出和确立，不是市场经济、民主政治发展的原因，而是其结果。这种法的分类本身不能必然导致政治、经济的进步

6、。同样这种分类的沉浮也不会阻碍经济、政治的发展。”{5}换句话说，公、私法的划分，其本质乃是社会事实的呈现，这正如“水落石出”那样，它们之间的划分是与相应的社会生态相匹配的。　　公、私法是从规范利益的角度进行划分的，也就是说，公、私法所对应的，分别是表达公共利益和个人利益的法规范。而在当前的部门法分类中，绝大多数既包括公共规范，也包括私人规范，如行政法、刑法、诉讼法等。在《牛津法律大辞典》中，公法是指规定国家有组织的政治团体、政府及其部门与代理机构的结构、行为、权力，以及豁免权、义务及责任的规则和原则，用以调整国家与普通个人之间的关系。它主要包括宪法、行政法、行政诉讼法、地方政府法

7、、社会保障法、税收法、教会法和军事法等{6}。这种公法与部门法之间相互杂糅的界定，在我们看来，乃是一种从对立科学主义转向融合规范主义的产物。公法的内容从一种绝对走向了相对。历史上，公、私法的分而不合，表明了公共利益与个体利益的断裂，公法或私法要么是绝对的中心，要么就只是一种划分的参照。当个体利益被公共利益所遮蔽，公法就成为了社会的绝对中心，此时的公法实质上乃是道德（或宗教）的表现形态。而当社会生态发展到公共利益与个体利益相互协调时，公法因其主体间性而呈现出法律的形态来