共犯处罚根据论（一）.doc

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1、共犯处罚根据论（一）　　【摘要】共犯处罚根据论可以分为责任共犯论、违法共犯论与因果共犯论，其中因果共犯论内部又分为纯粹惹起说、修正惹起说与混合惹起说。混合惹起说肯定“没有共犯的正犯”而否定“没有正犯的共犯”，共犯处罚范围适度，现已成为德、日多数说。必要的共犯的不可罚的根据以实质说为妥。加减的违法身份概念可以合理解决公司人员伙同国家工作人员实施贪污、受贿的定罪处刑问题。其他情况下的共犯与身份问题，只需事先确定违法身份与责任身份，然后按照违法身份统一定罪，责任身份分别定罪的原则进行处理。　　【关键词】共犯处罚根据论；混合惹起说；必要的共犯；共犯与身份　　【正文】　　杀人犯因为自己实施

2、的杀人行为直接侵害或者威胁了（以下“侵害法益”均指“侵害或威胁法益”）他人的生命而被作为故意杀人罪的正犯（大致相当于我们所称的实行犯）受到处罚，教唆、帮助杀人犯的人并没有直接侵害他人的生命为何也要受到处罚？这就是共犯处罚根据论所要解决的问题。过去，国外共犯理论通常限于正犯与共犯的区分、共谋共同正犯的承认与否、共犯的从属性与独立性等具体问题的讨论，但最近国外学者逐渐意识到，共犯处罚根据的问题才是关系到整个共犯理论的基础性的问题。[1]国内学者在共犯问题上还没有意识到从共犯处罚根据的角度进行思考的重要性，故笔者试图进行一些思考，以期引起国内学者对此问题的关注。　　一、理论清理　　共犯

3、处罚根据的讨论始于上世纪二、三十年代的德国，后于上世纪七、八十年代通过大越义久教授等人介绍到日本。[2]尽管如今国外刑法教科书少不了都有共犯处罚根据的专门论述，但对于共犯处罚根据相关学说的分类不仅不统一，而且即使使用同一名称，其含义也可能不完全一致，甚至于大相径庭。[3]在日本，关于共犯处罚根据的学说分类可谓五花八门，如分为责任共犯论与因果共犯论，责任共犯论与违法共犯论，可罚性借用论、责任共犯论、因果共犯论与违法共犯论，责任共犯说、社会的完全性侵害说、行为无价值惹起说与惹起说（惹起说又包括纯粹惹起说与修正惹起说），责任共犯说、不法共犯说、独立性志向惹起说（即纯粹惹起说）、从属性志

4、向惹起说（即修正惹起说）与从属的法益侵害说（即折中惹起说或混合惹起说），等等。[4]虽然分类不同，但如后所述，各种分类基本上都讨论了未遂的教唆、必要的共犯、共犯与身份、没有正犯的共犯与没有共犯的正犯等问题。从日本最近几年的论著来看，比较集中的一种分类是三加三分类法，即总体上分为责任共犯论、违法共犯论（即不法共犯论）与因果共犯论（即惹起说），因果共犯论内部又分为纯粹惹起说（德国称之为独立性志向惹起说）、修正惹起说（德国称之为从属性志向惹起说）与混合惹起说（即折中惹起说，德国称之为从属的法益侵害说）。[5]笔者下面按照这一分类进行探讨。17　　（一）责任共犯论　　责任共犯论（Schu

5、ldteilnahmetheorie）认为，共犯的处罚根据在于诱使他人堕落从而陷入罪责与刑罚。故责任共犯论又被称为堕落说。责任共犯论的主张可以概括为：一是，杀人者是因为实施了杀人行为而受到处罚，而共犯者是因为制造了杀人者而受到处罚。二是，既然是使他人陷入罪责，则共犯成立的条件是正犯必须是实施了该当构成要件、违法且有责的行为，这说明责任共犯论在共犯从属性问题上是持极端从属性立场。三是，责任共犯论认为共犯与正犯存在质的不同。责任共犯论在二战前是德国有力的学说，但在1943年德国刑法改采限制从属性立场后，因为失去了现行法的依据而逐渐衰退，取而代之的是后述采限制从属性立场的不法共犯论。在

6、德国，责任共犯论的代表性人物是Mayer（迈耶）和Trechsel；在日本，是江家义男和庄子邦雄。[6]　　责任共犯论受到如下批判：一是，“由于德国现行法采取了限制从属性立场，故责任共犯论与实定法不相容”。[7]二是，“在共犯现象上仅强调责任的侧面，但共犯也是一种犯罪，不应无视体现为法益侵害或者危险的违法性的侧面。”[8]三是，“责任共犯论以与刑法上的法益保护没有直接关系的所谓诱惑正犯堕落之类的心情的、伦理的要素作为共犯处罚根据的基础，这在刑法的任务是保护法益的立场看来，不得不认为将法与伦理一体化的责任共犯论存在根本性的疑问，另外，责任共犯论所采的极端从属性立场，也有悖现在所公认

7、的‘责任是个别的’的刑法原理以及现在日本多数说所支持的限制从属性说的立场。”[9]四是，“从责任共犯论立场出发，对于现在判例、学说所一致承认的被害人的参与行为以及多数说所承认的本犯实施的犯人藏匿、证据隐灭犯罪的教唆行为的不处罚问题，无法得到说明。”[10]五是，“从诱使正犯堕落的责任共犯论立场出发，本来的结论是必要的共犯和未遂的教唆都是应该处罚的，但又认为一律处罚又多少有点不合理，于是不得不从与共犯的处罚根据无关的所谓的‘立法者的意思’或者别的政策的理由寻找不处罚的根据，另外，所