在建工程抵押相关法律问题及其风险防范(杨明律师文)

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1、在建工程抵押相关法律问题及其风险防范北京市炜衡律师事务所杨明律师在建工程，一般是指已经批准立项，取得土地使用权证，并在土地上作了一定投资，完成了土地上的“三通一平”和勘探、设计等基础工作，经过报建批准，取得施工许可证，具备开工条件的建设工程项目。在建工程抵押是指抵押人以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。一、在建工程抵押的基本条件和要求（一）、在建工程抵押的基本条件和抵押效力我国《城市房地产抵押管理办法》（以下简称《抵押办法》）第三条规定：“在建

2、工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”该《办法》对在建工程抵押的设定了几个条件：（1）抵押人为主债务人；（2）债权人为具有贷款经营权的金融机构；（3）主债权的种类为贷款；（4）担保的贷款须用于在建工程继续建造；（5）抵押人已合法取得在建工程占用土地的使用权，且须将其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入资产一并抵押。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简

3、称《担保法解释》）第四十七条则规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。可见，《担保法解释》中并未规定在建工程抵押必须具备上述条件，由于《抵押办法》仅是建设部的一项规章，在审判实践中其效力层次低于司法解释；而且《抵押办法》对于在建工程抵押所设定的条件已不适应实际的需要。因此，对于在建工程抵押是否有效不应从上述条件来考虑，而应根据《担保法》或《担保法解释》的规定进行判断。（二）、在建工程抵押的基本要求根据《担保法》、《城市房地产抵押管理

4、办法》以及其他法律法规等的规定，以及行政主管部门的要求，在建项目抵押应满足以下要求：61、已经交付全部土地出让金，取得国有土地使用权证书。根据《担保法》的规定，债务人不履行债务时，债权人有权以折价、拍卖或变卖的方式处置抵押物，就相关价款优先受偿。集体所有土地或划拨形式取得的土地使用权不能转让，故不得单独设定抵押。2、取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。《城市房地产抵押管理办法》明确规定在建工程抵押合同应载明土地使用证、建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证三证的编号，而只有已经取得三证的情况下，才能

5、按要求填写相应编号。3、以商品房项目在建工程设定抵押的，按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。因为只有符合该比例要求，开发商才能申请商品房预售，在建项目才具有了可转让的属性，满足抵押法定要求。有的地方因此明确要求在建工程抵押时必须提供商品房预售许可证。同时，有的地方还规定，如果商品住宅工程经现场实勘已经投入使用或者整体工程形象已全部完工，也不能对在建工程设定抵押。4、在建工程与土地使用权必须同时抵押。《城市房地产抵押管理办法》明确规定，以在

6、建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。这也是与我国房地产法律中的“房随地走”或“地随房走”保持一致的要求。5、为整栋建筑服务的物业用房、管理用房等公用建筑不得单独设定抵押。比如作为人防工程的地下室、避难层、转换层、变电室、设备间、公共门厅和过道、不能作为独立空间销售或出租的地下室、值班警卫室、托儿所、居委会等。6、违法、违章建筑不得设定抵押。按照《担保法司法解释》第四十八条的规定，即便也进行了抵押登记，若以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押也无效。二、在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权的

7、关系1、在建工程抵押权的含义根据《担保法》和《物权法》的规定，抵押权体现在债务人不履行到期债务时，或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权以折价、拍卖或变卖的方式处置抵押物，就相关价款优先受偿。2、建设工程价款优先受偿权的含义《合同法》第二百八十六条规定：“6发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价值就该工程折价或者拍卖的价款优

8、先受偿。”3、建设工程价款优先受偿权应优先于在建工程抵押权受偿如果在建工程被设定了抵押权，在在建工程建成后而发包人又未支付价款的情况下，就会发生在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权的冲突问题。在两者并存的情况下，哪一种应当优先呢？《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明确规定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。据此，建设工程价款优先受偿权应优先于在建工程抵押权受偿。