试论民法注中意义务的起源

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1、试论民法注中意义务的起源　　论文摘要民法上的注意义务作为判断过失侵权的重要基准。最早起源于英美法系的注意义务随着经济的崛起、通过形成的注意义务模式也有了不同的发展，最早起源于英美法系判例法，而后为不同的立法例所接受。　　论文关键词注意义务英美法系大陆法系起源　　所谓注意义务，是指一个人对他人造成损害后，只有法院判定被告人在当时的情况下，对原告人负有不为加害行为或不让加害行为发生的法律义务，而被告人却由于未加注意或未达到法律所要求的注意标准或未采取法律所要求的预防措施，从而违反了此种义务时，他才在法律上对受害人承担过失责任。如果在当时的情况下不存在注意的义务，由此发生的

2、损害都属于无侵权行为的损害，被告人不承担责任。　　一、英美法系注意义务的起源及发展　　英国法系的注意义务源于损害赔偿之诉，进而成为过失侵权认定的核心要素。中世纪英国普通法以令状形式进行的损害赔偿之诉，产生与特定关系人之间。受害人通过向英国法院申请发布令状提起诉讼。在令状时期，法院依据每个人特定的身份地位如旅馆主人、运输者、外科医生等而赋予其相应的职业义务，理由是这类人的特殊身份要求其具有合理的技术恶化熟练程度。普通职业义务由此产生，并被称为“注意义务的源头”和“过失的滥觞之所”。此外，当受托人违反基于“委托”而产生的义务，法院准许受害人启动一个“依据个案之诉”。由此，

3、法院通过受理个案逐步扩大了此类案件的受案范围，但为了避免过度扩大损害赔偿的范围，法院利用“声称的义务”对非出于故意的损害于加以限制，要求原告要么证明案件的事实属于存在义务的情形之一，要么说服法官根据案件事实确立一种新的义务。英国法院通过审理以下关键性的案例，突破合同相对性的限制，逐步发展完善一般性注意义务的规定。　　（一）注意义务的最早描述　　在Heaven诉Pender一案中，原告Heaven是一名油漆匠，受雇于船主为其油漆一艘新船，该船停泊在被告Pender的码头。原告依据有关合同爬上船边被告所有的干船坞的支架工作时，干船坞上悬挂支架的绳索存在瑕疵，突然断裂导致原

4、告摔下来受伤。原告起诉要求被告承担赔偿责任。上议院的法官Esher主张尽管当事人之间不存在合同义务，但是人们之间应当存在一般性注意义务，而当负有一般性注意义务的人未尽到一般性的注意，且未采取技能造成他人损失时，行为人应当承担侵权责任。这是对一般性注意义务最早和最为完整的构想。此时，注意义务是指当一般人都可以立即认识到若不实施一般性的注意和技能即有可能对他人的人身和财产带来损害危险时，行为人须承担起其尽一般性的注意和技能的义务来避免这种危险。　　（二）注意义务的确立　　在Donoghue诉Stevenson一案中，原告Donoghue的朋友为其点了一瓶姜汁啤酒（不含酒精

5、），啤酒存放于棕色的玻璃杯中。原告饮用一杯后，将杯中剩余的啤酒倒出时，发现玻璃杯底部有一个腐败的蜗牛躯体，感到恶心、寝食难安并患上肠胃炎。因此原告起诉被告Stevenson，要求被告作为啤酒生产者承担赔偿责任。本案法官Atkin经过审理认为被告有责任采取合理的注意义务以避免损害的发生，判决原告胜诉，并对邻人规则做出了著名的阐述。Atkin法官认为，当“你必须爱护你的邻人”这一规则从道德规范上升到法律规则时，你就不应当伤害你的邻人；当我可以合理地预见将因为我的作为或者不作为而密切或直接影响的人，均是我的邻人，因此我决定是否实施该行为时，应当合理地关注是否会影响他们。本案

6、由此确立了生产者对消费者负有的注意义务，并首次将可预见性纳入判断注意义务的标准。　　（三）两步检验法　　在Anns诉LondonBoroughofMerton一案中，原告Anns租赁了一套建于1962年的公寓，由于建造商没有依照被告LondonBoroughofMerton当年的批准计划设立符合当地标准的地基，1970年，地基沉陷而导致墙体出现裂缝，地板破裂、倾斜。原告认为被告没有依照议事程序对公寓进行检查而具有过失。上议院法官Wilberforce采纳了Atkin法官关于邻人规则的阐释，主张没有必要将注意义务限定于之前法院已经认为存在注意义务的范围内，判定原告胜诉。

7、为了在特定环境下确立是否存在注意义务，Wilberforce法官提出两步检验法：第一步，判断受害人和被诉的侵害人之间是否存在足够的密切或者邻近的关系。这种关系密切和邻近到侵害人必须采取合理的注意，他的不注意可能会对受害人造成损害。此时，可初步推定存在注意义务。第二步，推定存在注意义务后再考虑是否存在正当的公共政策方面的理由否定、减少或限制注意义务。在具体的适用过程中，法官们引用两步检验法时加以简化，将否定、减少或限制注意义务的事项归纳为公共政策因素。　　（四）两步检验法的衰落　　随着两步检验法的适用，法官们倾向于扩大过失责任。在YuenKun-Yeu