民法总则中意思自治的限制.doc

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1、民法总则中意思自治的限制[摘　要]意思自治原则走过了绝对自由到相对限制的履径，这一过程的变化实际是自由与正义较量的结果，本文试着以历史分析、价值分析和实证法的立场，来阐释意思自治原则在民法总则中所受到的限制问题，并从权利主体、权利变动、权利客体和权利的行使四个方面分别给予了具体的说明。这些努力，目的在于揭示意思自治原则在民法总则中受到限制的必然性和必要性。　　[关键词]意思自治，民法总则，限制，自由　　导言　　意思自治，微言大义。然而作为私法的精髓，人们常常用私法自治的理念来取代意思自治的称谓，似乎有意来模糊两者的共同性。实际上，日本学者山本敬三已经在他的著作中写道：

2、“私的自治的原则是指个人可以通过自己的意思自由地形成法律关系的原则；意思自治的原则其中特别强调‘通过意思’的侧面的情形”。[1]从这种论断中，我们找不到两者的实质性的区别，而只是找到侧重点的不一样，因此我们在换个维度的意义上来说，私法自治也就是意思自治。这样一来，意思自治的内涵在民法上的具体化就有了可以借鉴私法自治的依据，当有学者把私法自治的具体表现界定为“契约自由、结社自由（即组织社团之自由）、所有权自由、遗嘱自由”[2]的同时，意思自治也就有了相应的具体的依归。当然，澄清两者的关系并不是本文的最终目的，本文的目的还在于阐明意思自治的沿革、其所受限制的原因和具体的表

3、现。　　一、意思自治的沿革——站在历史分析的维度　　意思自治的形成可以从古罗马法中的契约自由原则中窥其一二。契约自由思想的形成是伴随着罗马万民法的发展而发展的。从罗马契约制度的演进过程看，自摆脱了原始的耐克逊形式，把契约作为债的主要发生根据之后，罗马法的契约先后经历了口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约（ContractusVerbis，ContractusLitteris，Contractusre，Contractusconsensu）四种形式，其中前两种称要式契约，属市民法调整范畴，后两种称略式契约是万民法的产物。[3]这四种契约形式虽都有以合意为其构成要素，但

4、受万民法约束的略式契约则更注重当事人的合意，而忽略契约的形式。尤其是诺成契约。“诺成”或两造的相互同意是“协议”中最后的和最主要的要素。它的特点是：一经两造同意提供了这个要素时，一个“契约”立即成立。[4]合意成为诺成契约成立最主要的原因。简言之，在诺成契约中，缔约的一切形式都被省略了，当事人间的合意成为契约成立的唯一的、决定性的因素，契约的效力取决于当事人的合意。这种制度的建立，意思自治也就诞生了雏形。　　当世界历史冲破封建神学的枷锁进入资本主义时代时，人生来自由的思想取代了神权思想，“人是宇宙的尺度”已逐渐被越来越多的人所接受。这种注重人的自由，强调人的权利的思想

5、在成为“意思自治原则”的思想先导的同时，7资产阶级为了战胜封建制度，提出了自由、平等、天赋人权等口号，号召人民起来推翻封建主义的统治，这些原则在法律上的表现就是给人民以更多的自主权，表现得最突出的就是契约方面以当事人意思自治为主要依据判断契约效力。[5]更进一步的是，法国学者卡尔波尼埃对意思自治原则作了充分的阐述。他指出，意思自治是一种法哲学的理论，即人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生根据。[6]学界的反映很快就形成气候，查理、杜摩林的“意思自治”学说很快从国际私法领域向整个私法领域蔓延，到了1804年《法国

6、民法典》诞生时，其1134条规定：“依法成立的合同，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”将当事人的特别约定置于与来源于公共权力的法律同等地位，亦即赋予当事人的意志以强制力，这显然是对意思自治的直接确认。虽然有明确的理论基础，但德国民法本身并未像《法国民法典》那样明文规定私法自治原则，而仅于债编中的第305条规定：“除法律另有规定外，依法律行为创立债之关系，及债之关系内容之变更，以当事人间有契约为必要。”　　尽管如此，到了现代民法，意思自治受到了现代民法的巨大冲击[7]，纯粹的、完全的、绝对的意思自治沾染上了有限与相对的气息，当事人的意志的完全自由已经丧失其绝对的

7、支配地位，这种完全地位的丧失并不是像卢梭痛苦疾呼“人人生而自由；但却无往不在枷锁之中”那样，并不是一种无奈与彷徨后作出的不得已的选择，而是“现代商业交往的节奏需要法律制度，即具有强大拘束力保障的制度，具有可确定和可预见作用”[8]，而这种法律制度的作用是根据合理规则发挥出来的，这种合理规则就包括了合理地意思自由的发挥，而不能绝对。我们可以看到的是，各国民法都不仅仅用了一个“禁止权利滥用原则”来对意志进行规制，还配合了许许多多具体的制度，这些制度也将成为笔者的论述的一部分。　　二、自由与正义的探讨——从价值分析角度出发　　意思自治上升到法哲学层面，实际