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1、文章来源:中顾法律网中国第一法律门户www.9ask.cn中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载目录2010年司法考试刑法重点、难点辨析(一)直接正犯与间接正犯2010年司法考试刑法重点、难点辨析(二)记述性和规范性构成要件要素2010年司法考试刑法重点、难点辨析(三)积极的和消极的构成要件要素2010年司法考试刑法重点、难点辨析(四)成文的和不成文的构成要件要素2010年司法考试刑法重点、难点辨析(五)文理解释和论理解释2010年司法考试刑法重点、难点辨析(六)文章来源:中顾法律网中国第一法律门户www.9ask.cn中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载缩小解释、扩大解释和
2、类推解释2010年司法考试刑法重点、难点辨析(一)直接正犯与间接正犯 (1)直接正犯,指直接实行正条行为(或称构成要件行为)的行为和行为人。 例:甲举刀故意将乙的脑袋砍下,甲的行为符合“故意杀人”的规定,直接触犯了第232条(正条),甲就是直接正犯。 (2)间接正犯,指间接实行正条行为(或称构成要件行为)的行为和行为人。常见情形是利用他人行为实现正条行为。 例:甲意图杀害乙,将一支手枪递给丙,跟丙说:“这枪里没有子弹,你对着乙开枪,吓唬吓唬他”。丙信以为真,枪口对准乙扣动扳机,不料枪中射出子弹击毙了乙。甲借用丙之手,杀害了乙,即俗话说的“借刀杀人”。他虽然没有直接实施“
3、杀人”行为也应当被认为是正犯,适用第232条(正条)定罪处罚。考虑到甲没有直接实施正条行为,称为间接正犯。 例:甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙,让乙出卖“海洛因”,然后二人均分所得款项。乙出卖后获款4000元。甲的行为构成诈骗罪,属于(诈骗罪)间接正犯。表面上看,乙把假毒品“卖给”他人、骗取了钱财,其实乙不知情,也没有诈骗他人的意思,乙是被甲利用“诈骗”他人的钱财。 1—1(2008延/二/59)丙是乙的妻子。乙上班后,甲前往丙家欺骗丙说:“我是乙的新任秘书,乙上班时好象忘了带提包,让我来取。”丙信以为真,甲从丙手中得到提包(价值3300元)后逃走。关于甲的行为,下列哪些选项是
4、错误的? A.盗窃罪的直接正犯B.诈骗罪的间接正犯 C.盗窃罪的间接正犯D.诈骗罪的直接正犯 ——答案:ABC。甲对丙直接实施骗取财物(提包)的行为,是诈骗罪的直接正犯。 文章来源:中顾法律网中国第一法律门户www.9ask.cn中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载2010年司法考试刑法重点、难点辨析(二)记述性和规范性构成要件要素 构成要件中,具有“客观·事实”特性、凭感官可认知的要素,被称为记述性要素。 例:第127条:“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的,处3年以上……”其中,构成要件的对象要素“枪支、弹药、爆炸物”,是客观存在的事物、凭感官可认知,是记述性要素
5、。其他如杀人罪对象的“人”、盗窃罪对象的“财物”、强奸罪对象的“妇女”要素等。为了追求刑法的明确性,也即是构成要件的明确性,立法应当尽量使用记述性要素。 与记述性要素相对应的,是规范性要素。它指在构成要件中,(仅凭法律的描述、通过感官难以认知的)需要结合价值准则、社会经验、法律规定等才能认知其含义的要素。 例:第364条:“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”该条法定构成要件中,“淫秽”物品就是规范要素,需要结合人们的“性道德(价值)观念”才能确定其含义,仅凭感官是不能确定其含义的。想想人类性观念的变迁、当代人对
6、性的不同看法,就可知“淫秽”的含义是多么的难以确定。该条的“传播”、“情节严重”也是规范要素,需要结合“社会生活经验”才能确定其含义。 例:第382条:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。”,该条中“国家工作人员”、“公共财产”,属于需要“结合法律”规定才能确定其含义的要素,所以也是规范性要素。 例:贩卖淫秽物品牟利罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素(正确);“淫秽物品”是规范的构成要件要素(正确)。“毒品”是规范的构成要件要素(错误)。强制猥亵妇女罪中的“妇女”是记述的构成要件要素(正确),“猥亵”是规范的构成要件要
7、素(正确)。记述性要素和规范性要素之间的界限并不是绝对的,因为有些记述性要素,或多或少也须经过评价。也有些学者认为构成要件要素都具有规范性,或者相反,所有的构成要件要素也都具有记述性,只是有的记述性程度高一些,有的规范性程度高一些。其中,一些需要结合“文化的”或“伦理道德准则”才能判断其含义的规范性要素最为敏感,值得重视,如“淫秽”、“淫乱”、“猥亵”、“恐怖(活动)”、“公共安全”、“徇私舞弊”、“侮辱”等。 记述性要素与规范性要素的区分,具有两个意义: ①规范性要素因为需要通过一定的
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