民商事审判风险管理体系的建构 ——一个嵌入风险社会语境的逻辑证成

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1、民商事审判风险管理体系的建构——一个嵌入风险社会语境的逻辑证成亓晓萌中国政法大学关键词:民商事审判/风险社会/风险管理/体系建构内容提要:我国已经进入了风险社会，公共管理领域必须对此作出回应，民商事审判领域面对的矛盾纠纷，来自社会层面的风险与民商事审判本身的自有风险还可能叠加激化，出现激烈爆发的危险境地。民商事审判作为创新社会管理的手段，为阻却风险到危险的发展进路，应该植入先进的风险管理理念，建构前置风险评估、风险提示、风险预防、风险化解与应对的流畅风险管理体系。“危机并非是突发灾难性事件的结果，也是长期未得到管理的风险产物。因此，应急性的危机回应是不够的，危机

2、管理者应该通过危机风险管理防患于未然，降低组织与公众的脆弱性。”[1]（P103）民商事审判领域面对的纠纷矛盾，有可能在诉讼阶段激化，来自社会层面的风险与民商事审判本身的自有风险还可能叠加，最终出现激烈爆发的危险境地。科学建构民商事审判风险管理制度是推进社会管理创新的应有之义，是契合司法规律的理性选择，是社会主义法律体系完善的延伸之举。一、风险来临：民商事审判风险管理的必然性必然性来源于正当性和恰当性，正当性来源于自身价值，恰当性来源于客观需要。民商事审判风险管理的正当性与恰当性来源于风险管理的存在价值和民商事审判工作客观需要。（一）风险管理内涵的盖然性到现实性

3、目前，民商事审判工作的风险管理意识与体系仍然十分落后。无论从风险预防，还是应对，都具有滞后性。被动接受和应对这个领域的风险是当前民商事审判工作管理的主导做法。对于风险的应对具有功利性导向。无论出现了道德风险还是其他风险，对于风险的的处置主要做法是采取对法官个人进行责任追究的方式来被动应对。广东省四会市法官莫兆军的境遇，集中显示了当前民商事审判风险管理体系缺失带来的极端个案。莫兆军在遵循了民商事审判证据规则进行裁判后，却独自承担了风险发生损害的后果，这种例证在实务界并不鲜见。只是被动承受风险带来的危害后果，使民商事审判法官的职业风险增大。这种被动对待风险的模式值得

4、认真反思。因为风险从宏观层面上必然存在，主动进行风险管理，进行转嫁和分担风险应该是风险管理的主要价值取向，改变以往被动应对该领域风险的做法势在必行。风险的基本含义是出现某种不利局面或发生某种灾难性事件的不确定性。民商事审判领域内的风险来源是多元的，而不是单一的，但有些风险具有可控性。目前对于民商事审判中可能存在的风险，我们目前仅仅停留在应对可能出现的道德风险这个方面，也就是主体的职业自律，通行的做法只是廉政教育。对于这种道德风险的应对也主要依靠法官自律和事后监督追究责任作为主要应对手段，存在应对风险制度上的严重缺失。这实际上根本不能称为风险管理制度。目前这种空缺

5、使民商事审判管理方式比较落后，民商事审判领域的风险，可能是从盖然性风险到现实危险的转变，才能引起人们对风险管理理念的注意。对于民商事审判风险管理的内容，不应该仅仅局限在廉政方面的道德风险，应该全面覆盖民商事审判所有的领域，这种风险管理与应对才有实际价值和现实意义。（二）风险管理存在的客观性到叠加性“风险社会”是德国著名社会学家贝克首次系统提出来的理解现代性社会的核心概念。“风险社会就是一个世界风险社会。”[2]（P23）其基本内涵就是全球化发展背景下，由于人类实践所导致的全球性风险占据主导地位的社会发展阶段，在这样的社会里，各种全球性风险对人类的生存和发展存在着

6、严重的威胁。尽管目前还有很多学者就中国是否进入真正的风险社会提出不同的看法，但面对全球范围内进入风险社会趋势及现状，我们也同样面临这个挑战。“转型时期中国社会呈现高风险状态。”[3]（P30）风险社会来临，不仅仅对工商企业和行政机关带来不可预期的风险，也对整个国家司法权体系的运行带来前所未有的冲击，民商事审判作为国家调整平等主体之间的民商事活动的国家司法权行使重要形式，风险社会对其管理方式的冲击尤为突出。寻找民商事审判领域内风险存在和发展的深层次原因所在，也就是风险社会来临的社会背景。对于民商事审判中风险来源的考察，我们首要考虑的就是风险社会这个客观存在。“大量

7、的事实证明，随着产业化、城市化、全球化、网络化程度的提高，中国已经迅速进入‘风险社会’，不安全的隐患无所不在。我们无法再以绝对性、确定性、统一性、可计测性为前提来构想生活空间和秩序。无论是政府还是个人，都不得不以瞬息万变、相对化为前提来进行各种各样的判断和决策。”[4]（P38）风险社会中的风险从或然性、可能性变成现实，很多都反映到民商事案件中。如市场交易风险、高度危险作业、高科技发展带来的危险和危害，这种现实社会生产生活中的危险往往因为人类对风险社会背景认识不足而发生，或者扩大化，甚至带来灭绝性的危害后果。进入民商事审判领域后，司法权承担的责任是追究违约或侵权

8、责任人的过错责任或社会责