2011司法考试《担保法》重点法条全面解读

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1、2011司法考试《担保法》重点法条全面解读　　概述　　自1996年算起，每年律考中直接中间接考担保法律制度的分值在15——20分之间，由此可见《担保法》在律考中的分量并不轻。　　本法题型以选择题和案例分析题并重。其中单独考察《担保法》的案例分析题并不多见，往往更常见的是一道案例分析题兼考《担保法》、《合同法》、《民法通则》、《城市房地产管理法》等内容。的确，在《物权法》出台之前，《担保法》扮演了我国最重要的物权立法角色，故在律考中的地位显得十分突出。　　概括地讲，《担保法》的考试重点与非重点区别并不明显。因为

2、同《合同法》、《民法通则》一亲，作为我国民商事立法的基本法律之一，《担保法》条文的可考性极强。降去第七？quot；附则“的第5个条文及第一章”总则“的第11条上，余正气91个条文均具可考性。从这个意义上讲，我们在这下面的分解评述中提到的法条仅是相对重要，未提到的法条也不是没有被考察的可能性。所以说，本法的”重点条文“具有更大的提示和指引作用。　　《担保法》的理论性很强，部分考生理解起来有些吃力。我闪在分解评述中会尽量多介绍一些相关民商法基本理论。另外，该法同《民法通则》、《合同法》、《城市房地产管理法》、《土

3、地管理法》。等其他民商事立法关联密切，我们在分解讲述中也会尽量联系到它们之间的相关法条，一并分析讲解。　　值行特别注意的是，2000年9月29日最高人民法院通过的《关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》将于2001年首次列入律考，并将在今后的律考中占据重要地位。故在《担保法》在复习中，一定要重视《担保法解释》的复习。　　一、重点法条：　　第4条。　　相关法条：《担保法解释》第2条。　　意思分解：　　反映担保是指被担保的债务人或第三人向担保人提供的担保。依本条规定，反担保只能也

4、只会在第三人为债务人提供担保的情形下发生。至于反担保的提供人，则可以是债务人自己，也可以是债务人以外的其他人。反担保与担保的根本区别在于，担保所担保的是主债权，而反担保所担保的是担保人的追偿权即附延续条件的未来侵权。反担保的订立程序、有效条件、当事人的权利义务、担保权的实现方式等，均与担保相同。　　二、重点法条：　　第5条。　　相关法条：本法第22、50、52、74条及第29条；《民通意见》第111条；《担保法解释》第3——12条。　　意思分解：　　1、本条规定了两项制度：担保的从属性和担保合同无效的责任承担

5、，试分述之。　　（1）担保的从属性又称附随性，是指债的担保依附于债权债务关系而发生和存在。这种从属性表现在三个方面：　　A成立上的从属性。担保合同只能在有了它所担保的主合同的有效存在的条件下才能发生。被担保的合同称为主合同，担保合同自然数为从合同。没有被担保的有效合同的独立存在，也就谈不上担保。但成立上的从属性有例外，如最高额保证，最高额抵押等，是为未来发生的债权而设定担保。　　B处分上的从属性。是指债的担保应当承同债梳的移转而移转。处分上的从属性表现在两上方面：一是债权人不能将担保权与债权分别转让给不同的受

6、让人，既不得转让担保权而保留债权，也不得单独转让债权而保留担保权；二是债权人不得将担保权与债权分别为分他人作担保。　　C存续和消灭一的从属性。是指债的担保以主债权的存在为前提，因主债权的消灭而消灭。　　（2）应注意《担保法解释》第4、5、6条关于担保合同无效情形的规定。　　（3）特别注意《担保法解释》第7、8、9、12条关于民事责任承担的规定。　　（4）《担保法解释》第11条与《合同法》第50条的规定相合。　　三、重点法条：　　第6条。　　相关法条：本法第13条。　　意思分解：　　考生应对保证概念有深入把握。

7、　　保证是人的保证，其不同于抵押权、质权等物的保证的最大特征即在于它是第三仍以其个信用担保债务人履行债务的。其特征在于：　　1、保证是一种双方的法律行为，双方是指保证人（第三人）与主债权的债权人。　　2、保证是担保债务人履行债务的行为。　　3、保证是于债务不履行债务时保证人承担保证责任的行为。　　4、保证合同是无偿、单务合同。保证的地偿性是指保证人负担担保证债务不以从债权人取得一定权利为代价，债权人也无需支付任何代价而对保证人得享有权利。保证的单方性是指保证人在保证合同中仅负担义务而不享有权利的，无完全行为能

8、力人不能有订立保证合同的资格。　　5、保证内容有二种情形；代为发行或承担债不履行的责任。至于保证人承担哪种责任，依合同约定而定。　　不要混淆：　　保证合同当事人是保证人与主债权人，而非保证人与主债务人，故保证合同是单务、无偿合同。至于保证人与主债务人之间是否有偿，依二人内部自由约定，法律并未禁止保证人向主债务人收取保证费。但这种有偿性与保证合同法律关系无涉。　　四、重点法条：　　第7条。　　第8条。