等价刑的理性反思.doc

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1、等价刑的理性反思随着历史由中世纪步入近代，刑罚自启蒙时期开始接受理性的检验、抨击与改造，终于告别重刑威慑主义时代而跨入初步合乎理性的等价时代。等价时代以刑罪等价为刑罚的基本理性，其发端于以1791年至1810年法国刑法典的颁布为标志的刑法近代化改革，终结于19世纪末、20世纪初的刑法现代化改革。本文立足于刑理，（注：本文所称的刑理，系指笔者所提出的统一化刑罚理性。详见邱兴隆《刑罚理性导论》，中国政法大学出版社，1998年版。）对刑罚进化史上的这一形态予以全面反思。一、等价刑的表征等价时代以追求刑与罪的价值的抽象对等为主

2、旨，整个刑罚体制具有浓厚的等价色彩，从而在制刑、动刑、配刑与行刑诸方面均显示出其固有的特点。（一）制刑的表征等价时代的刑罚，与威慑刑的最明显的区别，是严格实行制刑与配刑分离制。在这里，作为制刑之结果、配刑之前提的是规定于刑法总则之中的刑罚体系，作为立法上配刑之结果与司法上配刑即量刑之前提的是规定于刑法分则之中的具体犯罪的法定型。这是等价时代世界各国刑罚体制的共同特点，也是各国刑法所认同的普遍规则。因此，刑罚的创制作为一个单独的刑事活动环节受到重视，其已不再是配型的简单的附庸，而是作为配型的前提与基础而对配刑具有绝对的制

3、约作用。等价刑通过刑罚体系所显示的制刑的特点首先在于其轻缓化，具体表现为废除肢体刑、肉刑等酷刑，削减与限制死刑。肢体刑与肉刑曾因野蛮与残忍而受到威慑时代的青睐，然而，在作为等价刑之源头的近代刑法改革运动中，其首当其冲地受到唾弃，从绝大多数国家（注：少数国家尤其是伊斯兰国家，基于宗教与传统方面的原因，一直保留肢体刑与肉刑。）的近代刑罚体系中消失。在西方，被视为近代刑法之缘起的1791年法国刑法典草案，率先彻底废除了肢体刑与肉刑，至1810年制定的拿破仑刑法典，更将此类酷刑拒之于刑罚体系之外。由于拿破仑刑法典奠基于当时特定

4、的社会背景而直接适用于比利时、荷兰等国，西班牙、葡萄牙等国视之为制订刑法的蓝本，因此，有关诸国也相继废除了肢体刑与肉刑。在德国，肢体刑与肉刑在1871年的刑法中不复存在。在英国，经19世纪中期的刑法改革，除鞭笞外，其他肢体刑与肉刑也成了历史陈迹。在中国，肢体刑与肉刑也随1911年《大清新刑律》的制定而得以在法律上彻底废除。因此，排斥肢体刑与肉刑，是等价时代制刑的明显特征之一。15等价刑在制刑上的第二个明显特征是削减死刑的严厉性。在等价时代，作为最严厉的刑罚的死刑被提上了予以废除的议事日程。虽然死刑因具有与杀人罪的天然等

5、性而并未被多数国家立即废除，（注：此间有少数国家与地区废除死刑。详见胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社，1995年版，第73～74页。）但其严厉性已明显地削减，威慑时代的残酷多样的加重死刑被相继废除，取而代之的是单一化的普通死刑。在法国，随着1789年刑法典的问世，原有的车裂、绞首与焚刑等死刑被彻底废除，仅保留了斩首一种，至1832年废除对杀害尊亲属的死刑犯先行斩右手的规定为止，已不再存在任何加重死刑。在英国，以1820年废除对叛国罪的肢解刑为契机，废除了所有折磨性死刑，而代之以简单死刑，即绞刑。在德国，1871

6、年刑法典也只保留了斩首，而废除了所有其他严酷的死刑。在中国，1905年正式废除了凌迟、枭首、戮尸之类的加重死刑，而只保留了绞刑与例外情况下的斩刑。（注：参见胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社，1995年版，第46页。）等价刑通过刑罚体系所显示的制刑的特点是以自由刑为中心刑。肢体刑与肉刑的废除、死刑的削减，导致了以死刑与体刑为中心的威慑刑体系的土崩瓦解。这一特点，在被奉为等价时代刑事立法之典范的1810年法国刑法典即拿破仑刑法典所确定的刑罚体系中体现得十分明显。该法典以四种剥夺自由的刑罚组成轻重相济的自由刑序列，使

7、之在刑罚体系中居于核心地位。这四种自由刑由重到轻的次序是：无期或有期苦役；单独禁锢；监禁或拘留；拘押。随着该法典相继被其他国家所适用或仿效，自由刑作为刑罚体系的核心，成为等价时代世界性的趋势。如，日本1873年以《修正刑律》确立了徒刑与惩役在刑罚体系中的中心地位。中国1911年颁布的《大清新刑律》也规定了拘役、有期徒刑与无期徒刑为内容的自由刑。等价刑通过刑罚体系所显示的制刑的第四个特点是确立了附加刑体系。自1810年法国刑法典开始，近代刑罚体系即一分为二，不但有以自由刑为中心的主刑体系，而且还设有由财产刑与资格刑组成的

8、附加刑体系。1810年拿破仑刑法典在主刑之外，规定了以全部没收与部分没收为内容的没收财产刑、以剥夺公权为内容的资格刑，从而确立了与主刑并存的附加刑体系。1871年施行的德国刑法中，也有类似规定。中国《大清新刑律》将褫夺公权与没收作为附加刑。（二）动刑的表征等价刑在动刑问题上也有着其鲜明的特点，具体表现为依法定罪与依法动刑。就依法定