雇主替代责任归责原则比较研究.

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1、雇主替代责任归责原则比较研究[内容摘要]无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都确立了雇主替代责任法律制度，司法机关（主要是指英美法系国家）在长期的审判实践中也形成了大量具有典型意义的判例，雇主替代责任已经成为一项在理论上无可争议的法律制度。然而，为何因雇员的侵权所造成的财产损害的赔偿责任可以归责于雇主，学界尚未形成相对统一的意见。侵权责任归责原则是侵权行为法的核心和灵魂，用以确定侵权责任的承担主体，为责任成立与否寻求法理依据。探讨雇主替代责任的归责原则，也是从一方面来解释雇主替代责任存在的价值意义

2、。[关键词]雇主替代责任归责原则一、雇主替代责任的定义及与相关概念的对比目前并没有对雇主替代责任的统一称谓，两大法系各个国家表述均不一。在英美侵权法上使用的是“归责至上”或“委托人和上级雇主负责制”（respondeatsuperior）或替代责任(vicariousliability)的概念；大陆法系国家相关立法中则用雇佣人责任或使用人责任来指代雇主替代责任；有的就直接使用“雇主责任”（employer’sliability）这一概念来形容雇主替代责任。仔细分析下来可以发现，各个概念的内涵和实质

3、均有所不同，应统一概念和定义，用以指代的精确，以免造成误解。《牛津法律大辞典》将雇主责任定性为是雇主对雇工所承担的既特殊又普通但却很重要的一种过错责任《牛津法律大辞典》，法律出版社2003年7月版，第363页。。因雇主对雇工的人身安全未尽适当注意之义务，前者应对后者承担普通法上的损害赔偿责任。根据大多数法律的规定，雇主的损害赔偿责任来源于其未满足法律和条例所规定的必须尽到的注意义务。有时雇主的责任是双方面的，一方面其必须为本人的过错承担责任，另一方面还应为其雇员的过错程度承担责任，其中就包括受害雇

4、员的同事的过错。由此可见，雇主责任实质上是最广泛的概念，它不仅仅包含了雇主替代责任，更多包含了雇主对雇员本身的责任，例如工伤和其他一些雇主未尽注意义务时给雇员造成的损害。因此，使用雇主责任来阐述雇主替代责任，指代的范围过于宽泛，有大词小用的嫌疑。关于“替代责任”，《元照英美法词典》有如下定义：“在民法上，雇主替代责任是基于当事人之间具有的某种关系，而出于管理地位的一方当事人对处于从属地位的另一方当事人的可诉行为承担责任。例如，雇主对于雇员所实施的不法行为承担责任，只要后者是在受雇时间内实施的，但是

5、如果后者是在受雇时间以外实施上述行为的，则雇主并不对此承担责任。雇主对于其雇佣的独立承包人(independentcontractor)的不法行为也不承担责任。此外，本人对于代理人在代理权限内实施的行为承担替代责任”《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第469页。。因此，替代责任或“归责至上”原则，就是一方为另一方的疏忽承担责任，只是因为在二者之间具有某种关系存在。但是这种关系不仅仅局限于雇主和雇员之间的雇佣关系，还可以表现为委托人与受托人之间的委托代理关系、以及有管理与从属地位关系的双方

6、当事人之间也可能适用替代责任。所以与雇主责任一样，替代责任这一概念的范围也比较宽泛，不能准确定性为这种替代责任产生的原因是由于双方之间存在雇佣关系。雇主替代责任这一概念将雇主责任和替代责任联系在一起，大大缩小了雇主责任和替代责任所指代的范围，这一概念把范围限制在有雇佣关系之下的替代责任，排除了对物的管领的替代责任、对被监护人致害的替代责任，以及雇主对雇员的工伤事故责任，符合实际，便于理解，难以造成认知上的混淆。因此，确定雇主替代责任为正式的概念，用以表达雇主对在雇佣活动中，因雇员的侵权行为而承担责

7、任的一种特殊的侵权类型，是可取而且是必要的曹艳春：《雇主替代责任研究》，法律出版社2008年4月版，第47页。。二、侵权法上归责原则的几种形态现代意义上的侵权法归责原则有三种具体形式杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年10月版，第121页。，一是过错责任，或称过失责任，即以行为人主观上有过错为承担民事责任的充分必要条件，只有在行为人有过错的情况下，才承担民事责任；二是过错推定责任，或称推定过错，指行为人致人损害时，如果不能证明自己没有过错，就推定其有过错并承担侵权责任；第三种是无过错责任

8、，或称无过失责任或严格责任、危险责任、风险责任，指的是在损害发生后，不以行为人的主观过错为责任要件的归责标准，不问行为人主观上有无过错，只要行为人的行为和所管理的人或物与造成的损害后果之间有因果关系，他就应当承担责任。这三种归责原则为我国理论界所普遍接受。但对于这三种归责原则如何划分，归责原则的体系如何，学界中存在争议。有学者的观点为“三元论”杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年10月版，第123页。，认为归责原则的体系是由上述三个原则所构成的，有学者认为应采取“二元论”