(繁稿)修改稿论租赁权本质——占有权

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1、论租赁权本质-------占有权鲍家志摘要：关于“租赁权”本质之争，有三种学说：“债权说”、“物权化债权说”和“占有权说”。“债权说”以租赁权之设立原因行为与权利之本质混淆起来，应予以抛弃；“物权化债权说”，混淆了权利与权能之关系，并以违反物权法定主义为由否定租赁权为物权说，值得质疑。传统物权理论，无法对租赁权本质做出合理圆满解释；“物权二元结构论”清楚地剖析了租赁权的法律关系。因此，租赁权应为物权，实为占有权。关键词：租赁权物权化债权说物权二元结构论占有权一、“租赁权”本质之争租赁就是出租人将其财产在一定期限内，出租给承租人使用，承租人按约定向出租人交付

2、租金，并在租赁关系终止时，将租赁物返还给出租人而产生的一种民事法律关系。所谓租赁权，顾名思义，就是承租人因租赁关系而对租赁物占有、使用和收益所产生的权利。租赁作为商品交换的法律形式而存在由来已久，公元前18世纪的《汉穆拉比法典》就有租赁的规定参见周：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1996年版，第383页。，后世的罗马法、法国民法典和德国民法典均有租赁的法律规定，究其主要原因无非承租人以较少的代价而获得对租赁物较长时间之占有、使用和收益之权利。然租赁制度自产生以来发展至今，其作用大放异彩，无论是租赁物种类、租赁权的权利内容及效力还是租赁期限、保护方法等均

3、如此，其中最显著之特色是“买卖不破租赁”。由此引发了学者对“租赁权”法律性质之争，这大致形成了三种学说：“债权说”、“物权化债权说”和“占有权说”。笔者赞同租赁权之本质为物权，根据孟勤国教授的“物权二元结构论”孟勤国著《物权二元结构论————中国物权理论的理论重构》，人民法院出版社2004年版（第二版）。，实际上为“占有权”，现略抒管见，以求教于前辈和同仁。二、“债权说”之摒弃罗马法“对于‘租赁’分出三种不同的类型：物的租赁、雇佣租赁和承揽租赁。（英）巴里。尼古拉斯著《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第192页。”可见，罗马法纳入的租赁范围较

4、广，与后世大陆法典规定仅是物的租赁，而排除雇佣、承揽关系有所区别。难道罗马法学家没有意识到出租某物和某事与出租某人的劳务之间的区别吗？当时法学家当然意识到这一区分，只是它们有意识地没有归纳出一套系统之区分标准。因为当时“法学家不是社会的改革者，仅是富人阶层的保守派成员同2”，他们认为作为雇主是富人阶层，作为雇主应有强势地位，而作为被雇用的平民只能按雇主之意志进行存在租赁关系，这说明双方法律地位之不平等性，但法学家为维护富人阶层之利益而认为应当如此。因此，在罗马法“11物的租赁中，承租人只是特有物。换言之，他完全依赖于出租人，仅仅取得针对出租人的债权。”“对

5、物的出卖并不真正使租赁解除，关系仍然在出租人和承租人之间存在；因而被逐出土地的承租人只能对将土地租给他的人或其继承人行使诉权。彼德罗。彭梵得著《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第378页。”这表明罗马法虽是“‘买卖不破租赁’之最初萌芽”，但在租赁关系中，承租人的法律地位明显赋予较低的效力，仅限于债权请求权，既不能享有安宁享受权，也不赋予对抗雇主转让出租物之权利，只能针对出租人提起有关诉讼参见（英）巴里。尼古拉斯著《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第192---193页。。对此，后世学者亦承认，“罗马法将租赁权列入‘债权

6、’否认对第三人之对抗力”刘得宽著《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第134页。，“买卖使租赁终断同5”。详言之，罗马法虽然也存在“买卖不破租赁”之最初萌芽，但根据罗马法对租赁规定，仅给予被雇佣者债权之效力，若遭到雇主之破坏租赁关系亦只能仅请求债权赔偿。据此规定来看，在罗马法中租赁权为债权说实在无可厚非，这对于被雇佣者的租赁关系安宁性极不利，但法律是反映统治阶级之意志表现，这是当时社会的真实写照。罗马法当时并不真正赋予“买卖不破租赁”之效力，有其深刻的社会背景原因。可以说，租赁权的债权说来源于罗马法。虽然法国民法典、德国民法典均规定了“

7、买卖不破租赁”制度，但仍有少数学者坚持租赁权为债权说，债权说认为，“承租人对于租赁物使用、收益的权利，因租赁物的交付而取得，实质上系代出租人所有权人之使用收益权，故此权利仅是从属于所有权的权能，与物权为直接支配标的物的独立权利有本质的区别，故而租赁权仍是债权而非物权。其主要理由为：1、租赁权是依据合同产生的权利；2、租赁权不具有可转让性；3、大陆法系国家在立法中一般都将租赁放在债法部分予以规定。李延荣著《土地租赁法律制度研究》，中国人民大学出版社2004年版，第71页。”本人认为此说之理由难以成立。该说仅注意租赁关系之表象，忽视了租赁权之本质因素。首先，出

8、租人通过将租赁物交付给承租人使用，当然有取得租金之权利，这是基于租