“先发”地区的先行法治化.doc

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1、“先发”地区的先行法治化中国如何走向法治，是法学界必须关心的重大问题。法治发展的具体路径，有两种不同的理解，一种认为法治秩序是可以通过人们理性的、主观努力而建构出来的，比如经过法律家的理性设计，比如经过政府自上而下的推动，这是建构法治秩序、推进法治化的一种主动性的力量。另一种认为法治秩序是不能建构的，只能通过社会的自然演进而逐渐成长，即通过社会经济发展，经过民间生活的演进。　　真正的法治的实现，不能脱离理性的努力和制度的设计，然而，过分高估理性和设计的作用，则又离事实甚远。同样地，缺少自下而上的推动，缺乏民间的支持，任何实现法治的努力，都终将成为泡影，然

2、而，以为单靠民间的自然演进和推动即可实现法治，又未免过于天真。　　实际上，根据当代中国法治的实践，法治或法治秩序既是根据本土社会发展而自然演进的，又完全可以是被主体经过理性设计和实行而建构起来的。长三角的法治实践就是例证，江浙沪三地的法治实践代表着中国东部的法治发达水平，它们已经先行发展了区域性的法治。其进程实践告诉我们，法治或法治秩序既是演进的，又是建构的。　　“先行法治化”是指中国东部地区在其经济与社会“先发”的基础上，在国家法制统一原则下，率先推进区域法治化。“先行法治化”所试图解决的法治转型路径的问题，其实质，乃是初始动力和初始路径，而非最终成果

3、。很明显，如果各个船只为航行的准备的充分程度并不相同，那么，就应当允许各个船只根据自身的准备情况而决定起航日期，而非武断地确定一个统一的日期而强行启航。　　一、先行法治化与法制统一原则　　对于“先行法治化”这个概念，学界可能会有疑义，这是自然的。其中，最为常见的一种观点就是，在我国单一制的国体框架下，先行法治化如何可能？或者说，既然要求法制统一，又如何可能允许局部地区先行法治化？　　在以法制统一原则来反对先行法治化的观点，其推论过程是，法制统一要求立法权归于中央，在地方政府（地方人大）缺乏所需的立法权的条件下，如何可能实现向法治的转型？在这种观点后面隐含

4、的逻辑是，如果全国统一的立法与法治要求相悖，地方应当遵守这些法律，地方向法治转型，就难免有“违法转型”之困，这恰与法治的要求背道而驰。显然，在先行法治化的路径中，必须正确地解决法制统一原则的问题。不过，这一问题，并没有反对者所说的那么难以解决。　　首先必须确立的是，向法治国家转型，是中央提出并实施的一项既定国策，而非权宜之计。因此，反对者的关于先行法治化的“违法转型说”9，忽略了这一国策的存在。简言之，当局部地区已经具备向法治转型的社会条件时，反对者实际上在主张，中央将对这些需求视而不见，并拒绝通过修法的程序来回应这些需求。这无异于说，向法治转型尚未成为

5、国策。在向法治国家转型成为国策的前提下，我们认为，中央会根据情势的变化来修法回应相应的变化。因此，真正的难题并非是法制统一原则，而是如何在不同的阶段，确定哪些具体的法律条文阻碍了法治的实现。这正是先行法治化可以解决的问题。　　进一步说，在“违法转型说”的逻辑中，隐含的另一个观点是，转型是渐进式的，还是休克式的，或者所一步到位式的。“违法转型说”的观点其实是，在法制统一原则下，向法治转型只能自上而下一步到位。而在这种转型路径的后面，不免又蕴含着法治可藉政治权力来实现的观点，而这又使“违法转型说”的法律观，趋向于把法律作为以上御下的统治工具，而非纠纷解决的工

6、具。通过休克式疗法向法治转型，必然忽略不同地区的社会需求，忽略不同地区对纠纷解决的不同需要，因而必然是缺乏民间支持的转型路径。因此，我们认为，在这种观点背后，还隐藏着“法律自足性”的逻辑，以为法律可以脱离社会环境而存在。　　更为根本地说，在以法制统一原则来反对先行法治化的观点中，存在着以教条来反对经验的哲学推理。实际上，按照教条式的法制统一原则，中国如何会有“一国两制”？如何会有“经济特区”？如何会有民族地区的区域自治？又如何会允许省级人大存在立法权？又如何可能允许地方财政具有独立性，而形成所谓的财政联邦主义？中国的地域广大和地区差异极大，从一开始就意味

7、着教条式的法制统一原则，根本没有适用的可能性。取而代之的是，必须在中央和地方之间，恰当地划分财权和事权，而这只能通过试错的方式来进行，而非可靠抄袭外国而得。　　因此，先行法治化并非反对法制统一原则，而是反对教条式的法制统一原则。实际上，先行法治化乃是试图寻找出一条适应于我国国情的试错之路，并通过这种方式来减少向法治转型的社会成本。任何以教条式的法制统一原则来反对先行法治化的主张，都忽略了向法治转型的复杂性，以及相应的庞大的调整和适应成本。法律的生命既然是在经验而非逻辑，向法治的转型，就只能采取渐进式的试错式的方式，方能充分把握和控制转型过程中的风险和成本

8、。实际上，渐进式的改革，正是中国改革开放30年来繁荣稳定的根基，因此，我们有充分