浅析紧急避险的核心要件“不得已”

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1、学生毕业设计（论文、作业）评审表目录一．内容摘要………………………………………………………………………………（2）二．正文（一）“不得已”概述及其法理分析……………………………………………………（3）（二）“不得已”内在属性界定…………………………………………………………（3）（三）“不得已”的具体构成要素…………………………………………………………（5）（四）“不得已”的判断模式………………………………………………………………（6）三．参考文献………………………………………………………………………………（9）12内

2、容摘要紧急避险具有损害无辜第三人合法利益的行为属性，因而对紧急避险适用条件必须进行严格的限制，其中“不得已”则是关键的限定要件。“不得已”要求避险人在没有其他更为合理的办法排除急迫危险时才允许适用紧急避险，这种紧急避险适用的为难和谨慎受困于不得已内在属性即唯一性、被动性和节俭性的制约。“不得已”这一紧急避险核心构成要件不仅成为损害无辜第三人合法利益与被保护利益之间的冲突与矛盾的缓和剂和安全阀，还为避险人通过“不得已”表现出避险行为的被迫性而获取无辜第三人的谅解创造条件。“不得已”成立需要具备急迫性、社会相当性、限度性

3、和效果性等四个构成要素；而对于不得已存在的判断，应坚持以客观为主、主观为辅的判断模式，才能对紧急避险适用的正当性给予客观公正的定位。关键词不得已内在属性构成要素判断模式12浅析紧急避险的核心要件“不得已”《刑法》第21条第一款明确规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”可见“不得已”这一要素在紧急避险成为正当化事由中处于关键地位，它既是紧急避险成立不可或缺的构成要件，又是对紧急避险损害他人合法权益的绝对限定，从而给行为人的

4、避险行为规范了理性的前提。《刑法》第21条第2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”不得已的设定对紧急避险正当化所起的作用不言而喻，但传统理论缺乏对不得已多角度的理解和填充，从而引起对不得已认识的平面化与实践应用的模糊化。本文认为，紧急避险要践行到社会生活中，需要用法律的语言对“不得已”给予明确化的解释，以使不得己的适用具备规范化。一、“不得已”概述及其法理分析对于“不得已”，许多国家的刑事立法都给予了形异实同的描述。如德国刑法要求“无他法可以避免”、意大利刑法

5、要求“无其他可避免方式”、奥地利刑法要求“难期待有其他之举动”，其实质内涵基本相同，换言之，所谓迫不得已是指没有其他办法可以排除危险的情况。即不采取损害其他合法利益的方法，就不能避免危险。如果在当时情况下，采取别的不损害合法利益的方法可以排除危险，那么就不能实施紧急避险的行为。不得已是保护法益的唯一方法，没有其他可能的方法可以实施。这些理解都显示出不得已是紧急避险适用的一种无奈之举，不到迫不得已法律不会允许避险人启动损害无辜第三人合法利益的挽救机制，这契合于法律最大程度的保护每一个公民合法利益的宗旨，彰显了紧急避险的

6、社会属性与法律对人性的尊重。刑法明确紧急避险正当化的理由，是对所有公民的财产、自由、尊严、安全等基本人权要素给予充分的尊重，对于无辜第三人合法权益尤其如此。根据权利和义务衡平以及权利主导的理念，在要求无辜第三人向社会承受利益损害负担时，必须设定“不得已且必要限度”的条件设定,实现不使个体财产、自由、健康和生命等权益被任意的损害。如果有其他的选择或者超过必要的限度，都是对不得已宗旨的背离。二、“不得已”内在属性界定12“不得已”意味着没有其它更为合理的办法排除权益正在面临的危险或危害，只能通过损害最小合法权益且不超过要

7、保全的合法权益的方式来排除急迫情状，“不得已”的为难之情和紧急避险的适用之慎，其来源在于不得已内在属性的制约。对于内在属性的理解，笔者认为，其内在属性具体表现为以下三个方面:（一）合理选择的唯一性紧急避险应当是在危险迫在眉睫，除了损害他人合法权益的办法外，客观上没有其他更为合理方法可以避免危险的情况下实施的，即避险行为是当时唯一且最为合理的选择。如果可以通过正当防卫、消极逃避、寻求司法保护等措施，则不具备实施紧急避险的空间，紧急避险作为危险避免的诸多选择，其位阶排在最后。也就是说，如果还有其他办法保护一种合法利益，就

8、不能采取牺牲另一种合法利益的办法。简言之，紧急避险是别无选择的选择。（二）避险行为的被动性不得已是一种无奈之举，紧急避险是权衡各种权益大小的前提下由危险引起的被动消极的反应。是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，如货船在行驶过程中搁浅,为保护整艘船,船员和货物的安全而将船上部份货