学术与实务之间二

《学术与实务之间二》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。

1、学术与实务之间二　　二、规范性思维在司法考试中的提倡　　法律人才遴选当是针对大脑思维的遴选，法学作为一门规范意义的科学，其要求精确地理解法律和规范化地进行思维，故而不应将其他标准作为遴选的最终标准，而应将已经真正入门的具备精确规范性思维的人才遴选出来。在一个民族中，具备此种特质的人必然是少数，他们虽有可能犯“小错误”，但却合而不群、目光深邃并能辨别是非，对时空观有着良好的领悟。易言之，遴选依据是法律智慧，而非在法律学习上精明取巧。在门槛较高且数量庞大的应考群体中，司法考试通过率仍必须保持在一个比较低的状态，宁缺毋滥是法律职业

2、精英化的原则。通过司法考试来遴选法律人才，当然也有着其作为考试制度本身的缺陷，即只能通过相对公正并具有一定操作性的方式来考察，具体也就是表现在只能通过参考资格、考试内容、考试形式等方面来加以把握，而不可能也没有办法逾越考试的基本特征，正如我国历史上察举制和科举制之有别，察举也有科举所无法替代的一些优点，司法考试只能承担起所能承担的一些遴选责任，要求通过司法考试起到一劳永逸之遴选效果，甚至错位地期待司法考试担负起学术振兴的繁重使命，无疑有强司法考试及其研究者之所难的嫌疑。在司法考试制度之外，法学教育和国家司法体制等诸多关节也承

3、担着重大责任。纵然如此，我们仍然能对目前司法考试制度作有益的思考，并作些许适当的改进。　　(一)法教义学下的规范性思维　　乌尔弗里德·诺伊曼对于教义学的地位谈到，教义学理论不是认识性的，而是规范性的，教义学理论有规范建议的特点(因为它不是由具有约束性决定职权的权威人士来表达的)。[28]由于法教义学理论的规范建议特点，使其法教义学在认识与规范创制之间的具有特殊立场，这说明法教义学对于规范创制的意义，而拉德布鲁赫更认为作为文化科学的法学在方法论上和规范科学无甚区别，按照规范科学的方法，法学需由现行法与习惯(主要在民商事领域)出

4、发，而不是立法者的经验直觉出发。[29]按照笔者理解，基于解释学传统下的法教义学角度，法律方法主要强调一种规范系统内部的规范性思考方法和思维，并以此作为对规范创制的建议。法教义学由于其以法的适用为中心，必然具有和法律实务的紧密连接性，另外加上其理论体系和思维方式的规范性，使得其成为作为考试标准评判最为适合的理论选择。　　在我国，作为命题人的学者有引导法曹职业良性准入的可能，不过，司法考试考查法律理论也并非即是考察某些学术或社会理论，而应是考察法曹所需掌握的法律思维下的法教义学，当然这点已经在贯彻。法教义学的考查选择使得规范性

5、思维在司法考试中的提倡成为可能。规范性思维不仅强调尊重既有的规范(利用已经达成的妥协和共识来降低成本)来考虑问题，而且主张围绕着规范进行有序合理的逻辑化体系化的思考方法。由于规范性思维不仅仅体现在法律思维上，其还包括规范化的其他思维，比如数学思维，但由于规范性法律思维可以作为规范性思维在法学领域的反映，故而，考察规范性法律思维可以间接地考查应试者的整个规范性思维模式，规范性思维在司法考试中是通过规范性法律思维的考查来实现的。从部门法领域来看，在民法领域，从《民法通则》到《担保法》、《合同法》、《物权法》的细化的发展过程以及民

6、事司法上的理性化已经明了地说明了民法思维精确化、规范化和立法司法规范化、体系化的进程。在刑法领域，当代中国刑法的任务同样仍然是进一步规范化和精确化，这才有利于刑事司法公正和保障公民权利。这不仅仅要求法律思维当力求精确，而且要求希图参与实务运作的应试者具备规范性思维。故而，将规范性法律思维作为司法考试通过与淘汰的最重要衡量标准并无不妥。　　(二)规范性法律思维的操作化　　具体而言，针对偏向大陆法系的我国司法考试之模式，法教义学所强调的规范性法律思维应在如下几个方面得到体现并与具体题目印合，从而实现规范性法律思维在司法考试中的操

7、作化：①对于法律基本概念的精确把握。概念是反映事物本质属性或特有属性的思维形式，是所有思维的基础，进行规范性思维必须以能运用法学上的概念为前提，而且必须注意的是，精确把握的必须是基本概念，“基本”不是指简单幼稚，而是指作为思维话语的范畴的基础性。②对于法律知识结构和基本原则的领会和贯彻。法律知识结构的领会使得应试者能够进行系统思维，这是防止偏狭视野的重要途径，综合的方法才是最好的法律方法。法律基本原则的贯彻使得应试者能够领会法适用的尺度和尊重法权威。当然这两者都是大致的，因为应试者也是主体，只能通过思维科学进行了解，事实上这

8、是主体间的一种互换角色的推断，这种推断是符合正常逻辑的。③法律文本语言的理解和运用。关于语言的哲理意义，麦卡锡概括到：“鉴于言谈是人类生活之独特的、充满各方面的媒介，因而交往理论是关于人的科学的基础研究：它揭开社会文化的普遍基础。”[30]而具体到法律语言，奥地利法学家魏因贝格尔曾说，“规