律师担保业务操作的指南

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1、律师担保业务操作的指南律师担保业务操作的指南为依法维护担保人、债务人和债权人的合法权益,提高律师承办担保业务服务质量,依据民法通则、担保法、合同法,以及最高人民法院有关担保法律制度的司法解释,提供以下律师担保业务操作指南。第1.1.2条适用范围中华人民共和国境内公司、企业、事业单位、其他组织和公民对由民事行为产生的债权关系,律师在不违反担保法、法规强制规定的情况下,以担保法规定的保证、抵押、质押方式提供担保法律服务的,结合具体实际情况,参考适用律师担保业务操作指南的相关条款。担保法规定的留置担保、定金担保,不适用律师担保业务操作指南的相

2、关条款。信用证业务中的商业银行保函担保,涉外招标投标工程项目中的金融机构保函担保等涉外担保,以及参考适用境外担保法律实施浮动财产负担、固定财产负担、所有权保留担保、财产权利让与担保或财产按揭担保、应收账款担保、保理担保等担保业务的,不适用律师担保业务操作指南的相关条款。第1.1.3条对担保的监督与管理律师可以合理建议委托人,在担保业务较多的情况下,对担保合同登记造册,对担保所涉及或有发生的债权、债务实行台账式管理,并经常监督、检查担保合同的履行条件是否发生变化。律师可以督促委托人由专门机构或设专人负责担保债权或担保合同执行中的监督检查工

3、作,发现有关问题应及时报告,并采取适当的保全措施。在实现担保债权和履行担保合同中,律师应当积极协助委托人的专门机构或专人处理相关法律事务。第二节预先审查第1.2.1条审查的内容律师承办担保法律事务时,必须结合担保当事人的合法资格、资信状况、代偿能力、担保物(抵押物、质物或质押权利)权属等,对担保行为及主合同交易行为,实施合法性、有效性和可靠性法律审查和实际核实,出具法律意见报告。审查合格的,可以建议委托签署担保合同;审查不合格的,或无法实际核实的,建议暂缓签订担保合同并阐述法律后果。第1.2.2条合法性审查律师应当合理提示委托人,结合各

4、种担保行为的特殊性,审查担保人主体资格的合法性,意思表示的真实性,担保行为的合法性。担保行为合法性的审查范围,具体包括:是否属于无效的、请求可变更和可撤销的、可解除的和终止的担保行为。第1.2.3条有效性审查律师应当合理提示委托人,结合各种担保行为的特殊性,审核担保行为的所涉及的法律文件是否真实、齐备,核实企业内部的决议和政府主管部门的批准、登记手续。第1.2.4条可靠性审查律师应当合理提示委托人,结合各种担保行为的特殊性,实际核实和有效控制保证担保人的代为清偿能力,以及供作担保的财产和财产权利是否具有可执行性和可变现性。第1.2.5条

5、易变现审查律师应当合理提示委托人,债权人最好接受债务人或第三人以其所有的,或有权处分的下列财产提供担保,其中包括:存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以实际执行的、易于变现的动产、不动产或财产权利。第1.2.6条担保人的内部决议律师应当建议委托人的主要决策人或主要决策机构慎重审议,担保额度较大或风险含量较高的主债权合同,律师应当提交法律意见报告或作出谨慎的书面说明。第三节确定担保方案第1.3.1条担保人数同一担保方式的担保人(保证人、抵押人、出质人)可以是一人,也可以是数人。同一债权有两个以上保证人的,担保人律师可以

6、建议保证人明确保证担保方式和具体划分保证担保份额,并在保证合同中具体约定。同一债权有两个以上抵押人或出质人的,担保人律师可以建议抵押人或出质人划分其担保的债权份额的,并在抵押合同或质押合同中具体约定。第1.3.2条多种担保方式债权人认为使用一种担保方式不足以防范和分散债权风险的,可以选择两种以上的担保方式。同一债权设定保证担保和物的担保的,保证人、物的担保人应当与债权人共同约定担保范围、份额和担保方式。担保人之间私下约定的担保份额比例,不能对抗债权人的请求。第1.3.3条反担保担保人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人或第三人提供

7、抵押、质押反担保,应当要求第三人提供保证反担保。第1.3.4条保证保险选择保证责任保险作为主债权担保的,除应符合《保险法》的有关规定外,还须符合下列要求:(1)保险责任条款的约定应与借款合同中借款人的义务一致;(2)保险标的保险价值应包括贷款本金、利息、违约金和损害赔偿金;(3)保险人对约定的保险责任承担无条件赔偿责任。第1.3.5条担保物保险律师应当合理建议委托人,抵押人、质押人就抵押物、质押物办理财产保险的,在保险合同中应明确担保债权人为该保险标的被保险人或第一受益人。抵押人、质押人不办理保险的,担保债权人可以不接受该抵押或质押,或

8、要求主合同债务人另行提供担保。第四节合同的审查第1.4.1条审查担保合同的成立和效力审查担保合同的效力可以依据法律规定和合同约定,具体分析以下情况:(1)担保合同依法成立的,自成立时生效。当事人有特别约定,