基因的专利保护问题

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1、基因的专利保护问题19基因的专利保护问题19基因的专利保护问题19基因的专利保护问题19基因的专利保护问题19基因的专利保护问题19科技与法律台上，受挑战的不仅是传统经济的思维与模式，现行法律法规，特别是《专利法》，也无法回避地面临一系列新问题：基因序列是发明或是发现*若是发现可否授予专利权*应按怎样的标准进行审查*本文将在对基因有粗浅认识的基础上对上述问题进行初步探讨，并斗胆对我国的基因专利立法提出一些建议。基因的专试利论保护问题关键词：基因专利专利性审查华侨大学陈少英蔡达莉一、基因的概念与作用基因是“+,-分子中含有特定遗传信息的一段核苷酸序列，是遗传物质的最

2、小功能单位”。!生物遗传的物质基础核酸分为脱氧核糖核酸!+,-%和核糖核酸!.,-%，其中+,-起主导作用。+,-或.,-是由“一系列核苷酸分子单位首尾相连构成的双螺旋结构的线彩分子链，每“个核苷酸单位中带有一个特征性的碱基”。+,-上的碱基有四种，即腺嘌呤!-/0121%、鸟嘌吟!#34121%、胸腺嘧啶!567821%和胞嘧啶”“!97:;人类基因组计划”!”3841#0>(==’年，“简称”#$%正式启动，预期到&’’B1;82?$@;A0?:，年可拿到人体的全部基因序列!共约B’亿个核苷酸序列%。有人认为”#$的最终目标应是提供内容提要：随着人类基因组计划

3、!”#$%的实施，特别是&’’(年)月&)日宣布人类基因测序基本完成的消息以来，生物技术尤其是基因工程技术已经成为全社会关注的热门话题。基因技术革命再次向人们展示知识经济的无穷魅力，在这一新经济的舞生物学周期表，这个周期表的“元素”就是决定人类一切性状的(’万个基因。完成B’亿个碱基的测序不过是为这个目标打下结构上的基础!即结构基因组学%，由此比较基因组学和功能基因组学才能在基因组的价值发现上直接发挥其重要作用。《，科学出版社&’’(年版，第&)页。!参见中科学院：&’’(年高技术发展报告》《!第B卷%，基因技术的专利保护与利益分享》，载《知识产权文丛》中国政法大

4、学出版社&’’’19年版，第&CD>&C)页。”参见崔国斌：116生物技术与科技法制出来”!时，人们得到的只是一种自然物质的提纯二、基因的可专利性问题基因序列被发现后，技术人员通过进一步的试“验将其“从生物体中分离出来”，移植入其他载体中用以控制某些特殊蛋白质的表达过程，从而实现人们的各种产业或医疗目标”。!发现某一基因以后，其后续应用发明的数量会很多，远非发明者所能预料。因此，发明者很难通过申请后续发明专利的办法完全阻止竞争者提出新的应用发明专利申请。在这种情况下，人们考虑到对其发现并分离的基因序列本身主张权利。这一作法从一开始就引起世界范围的争论。全球主流科学

5、家极力反对对基因序列申请专利。他们认为序列本身属于科学发现的范畴，不是专利意义上的发明创造，不能予以保护。!”““年#月，第一届国际生物伦理大会在西班牙希洪举行时，希洪生物伦来自$%个国家的&’19”名科学家签署了《理声明》。声明指出，人体基因图谱是“全人类的财产”，不应享有专利，而应让它为各国的发展和自然保护作出贡献。但另一方面，一些发达国家和公司，尤其是在基因开发方面拥有雄厚实力的公司，以及分子生物学领域的许多人则认为，勘探基因并用专利加以保护，没有任何伦理或道德问题的困惑。他们通过两种不同的思路来证明自己的主张。一种思路是将基因看成是发明创造，而非自然之物，

6、所以理应受到专利保护。另一种思路认为虽然基因是科学发现，但是具备特定条件的科学发现仍可获得专利保护(此处的“特定条件”即专利的“三性”要求)。由此，无论基因是发明或发现，它在专利法上都能得到保护了。那么，基因序列究竟是发明或是发现呢*从生物学角度看，墓因序列作为一种遗传信息事先已经存在于动植物体内，它涉及到的许多未知生命现象和规律的揭示都是客观存在的。当从+,-序列中选择特定片断，用“技术的手段将其分离出来或者说克隆物，而非一种全新的基因。相反，人们已经知道该基因，并相信一定可以通过某种方法获得已知提纯物，只是暂时不知如何提纯而已。“因此，确切的说，发明人对社会的

7、贡献应该是他发明了提纯该基因的方法”。”所以，笔者认为，无论是存在于人体内或已被分离后的基因序列都是科学发现。从传统的专利法角度看，专利法保护的核心问题是制作的基因确系人类的发明，还是仅仅是人类发现并加以精巧修饰的自然存在物质。专利性发明的标准是，必须具有新颖独创性并且有应用价值。如果只是发现自然界本已存在的东西，即使这些东西新颖、不显而易见，而且有一定用途，但因发现并非人类的创造，故而不是发明，所以不应该获得专利。正因为如此，虽然化学元素的发现是新颖独特、首次分离出来并且非常有用，但它只是发现自然物质，从未考虑申请专利。从这个意义上讲，发现和创立化学元素周期表与

8、遗传工程生