我国法上不动产物权登记制度的实证分析

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1、我国法上不动产物权登记制度的实证分析　　秦子甲　　《物权法》颁布以来，《物权法》的规定和以前各立法规定的衔接问题值得研究。本文以不动产物权登记制度为切入点，以《物权法》第9条的规定为中心，梳理我国现有法上对于不动产物权登记加以规定的不同效力，力求形成体系，展现这一问题的框架面貌。　　一、物权登记效力概述　　自19世纪以来，物权的取得、丧失和变更，各国无不实行公示原则，而登记是公示中的重要方法与手段。关于登记的效力，大陆法系关于物权变动的立法大体上已形成意思主义与形式主义两种模式。　　意思主义是指，物权变动的完成仅以当事人的意思合致为已足，不以任何物质形式的作成为必要的立法主义。在意思主义法制下

2、，当事人间的物权变动仅仅存在于交易人的观念里，当事人的物权交易关系不彰显于外。该物权交易模式是崇尚主体意思自由的结果，其充分强调交易当事人意思的至上效力。法国法是采行此种立法主义的典范。由此，物权的登记就没有物权变动的效力，其效力仅仅在于对抗善意第三人，即如果不作成登记，当事人间的物权变动就不能对抗适法取得不动产上权利的第三人，只有完成了作为公示方法的登记，其物权变动才是完整的，一般情形下，任何人都不能加以否定，所以这也被称为公示对抗主义。意思主义及公示对抗主义立法，注重对当事人意思的尊重合物权变动的便捷;其公示的激励意义在于，向物权变动中的权利人提供对抗利益，使权利人认识到，如果不为公示，则

3、其取得的权利就有可能被追夺，公示可以免去这样的忧患。　　形式主义是指，物权变动的完成除当事人的意思合致外，尚须登记、交付形式的作成为必要的立法主义。在形式主义法制下，纵使有以物权变动为目的的意思表示存在，如果缺乏此等物质形式，则在当事人间仍不能产生物权变动的效果。由此，物权的登记有发生物权变动的效力，如果不为登记，则物权变动不发生，物权的设立、变更、转让和消灭都难以完成，这也就被称为公示要件主义。形式主义及公示要件主义立法，注重交易安全;其公示的激励意义在于，不登记就难以发生物权变动的效力，所以其激励较公示对抗主义更强。　　各国对上述两种立法主义的选择是：德国、瑞士、中国台湾地区等采形式主义和

4、公示要件主义;法国、日本等采意思主义和公示对抗主义。　　二、《物权法》第9条第1款本文确立了物权变动以登记要件主义为原则　　《物权法》第9条第1款可谓对我国法上不动产物权登记效力的一般原则性规定。这里的不动产物权，既包括不动产所有权，也包括在不动产上的用益物权和担保物权。根据其第一款本文来看，我国物权法原则上采用的是登记要件主义，未经登记，物权变动(设立、变更、转让和消灭)的效力即不发生——即使在相对人之间也不发生。　　这样的例子有：　　(1)《物权法》关于建设用地使用权的规定，具体条文是第139，145，150条。这些条文规定了建设用地使用权的设立、转让、出资、互换、赠与、消灭等均须办理登记

5、。其中，关于设立，法律明示“建设用地使用权自登记时设立”，所以未经登记，自然不能取得该使用权，登记是产生设立效力的要件。关于转让、出资、互换、赠与、消灭等，法律规定“应当登记”，因此根据体系解释，结合第9条第1款本文，可以认为，这里登记也是物权变动的要件。　　(2)《物权法》关于不动产抵押权设立的规定，具体条文是第187条。其中，法律明示“抵押权自登记时设立”，故登记是抵押权设立的要件。　　在我国其他法律上，也有很多已经规定了不动产登记作为不动产物权变动的要件，这些规定有的通过法律明示，有的可以根据体系解释的方法得出这样的结论。　　比如《合同法》第187条规定，赠与的财产依法需要办理登记等手续

6、的，应当办理有关手续。那么，如果赠与的财产是不动产，如商品房，那么通过体系解释，根据《物权法》第9条第1款本文，其物权变动须以登记为发生效力的要件。　　又如《海域使用管理法》第19条规定，海域使用申请经依法批准后，……海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。易言之，这里的法律明示规定，海域使用权的设立必须登记，其取得之日为登记后领取海域使用权证书之日。　　此外，《矿产资源法》第3条第2款规定，勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记;但是，已经依法申请取得采矿权的矿山企业在划定的矿区范围内为本企业的生产而进行的勘查除外。由此可见，一般情形下，

7、探矿权、采矿权的取得也以登记为要件，在批准后必须配套地办理登记;不办理登记的，上述权利应该难以设立。　　《城市房地产管理法》对此的规定在第35条，房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。第五章中的第60条则具体规定了以出让或者划拨方式取得土地使用权的，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书;在依