上市公司私募发行证券的法律问题研究_论文

《上市公司私募发行证券的法律问题研究_论文》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、不完全质押背书的法律效力反思——基于立法论与解释论的双重【摘要】对不完全质押背书的效力问题，我国《担保法》第76条、《票据法》第35条第2款及《票据规定》第55条、《担保法解释》第98条、《物权法》第224条之间的冲突可谓“一波三折”，适用特别法优于一般法、上位法优于下位法或新法优于旧法规则有违《立法法》，已有的无效说、无对抗力说、有效说以及效力未定说也缺乏充分的解释力。为兼顾交易自由和交易安全的价值取向，我国宜坚持《票据法》第35条第2款之规定，对《物权法》第224条作限缩解释，确认不完全质押背书属于效力未定之行为。【关键词】质押背书；不完全质押背书；立法论；解释论一、

2、问题意识与思考进路质押背书（或称设质背书、出质背书、质权背书），是持票人以票据权利作为债务担保而设定质权的背书行为。作为一种票据行为，质押背书须符合要式性、文义性和无因性的要求。[1]故票据质押的有效成立，有赖于完全质押背书的作成，即票据上的“质押”字样及签章须完整无缺，质押背书的内容仅依记载于票据上的文字来确定，当事人不能以文字记载之外的证据来证明、否定、变更或补充票据质押的既有状况。但是，社会生活的运行，并不会全然遵循法律预设的行为模式。如果持票人在票据上只记载了“质押”字样而未签章，或者未在票据上记载“质押”字样而另行签订质押合同的，则出现不完全质押背书的现象。[2

3、]由此，不无疑惑的是：不完全质押背书是导致票据质押无效，或者无对抗力，或者仍然有效，抑或效力未定？针对不完全质押背书的效力问题，我国《票据法》第35条第2款、《担保法》第76条、《物权法》第224条的规定不一致，[3]相关司法解释的立场也始终摇摆不定，导致法律适用相当混乱，并引发了理论界的热烈讨论，迄今为止尚未形成一致的学理解释。在这一问题上之所以会陷入立法冲突和理论纷争的困境，一个主要的原因是对这一问题未能区分立法论与解释论的不同视角。并且，对这一问题的妥当回答，需要借助横跨《立法法》、《票据法》、《担保法》及《物权法》等诸多法域的知识。本文力图从立法论与解释论的双重视

4、角出发，检讨不完全质押背书法律效力的相关学说，以求教方家。二、立法论视角下不完全质押背书的法律效力多数学者只单纯研究不完全质押背书的实体规则，而极少深入分析不完全质押背书的法律适用规则。为克服这一研究上的不足，立法论需要回答的问题是，面对严重的法律冲突，当前有效的法律规则何在？这体现为一个遵循法律的形式理性进行“寻法”的过程。[4]（一）特别法优于一般法说之不当目前有观点认为，《担保法》与《票据法》属于一般法与特别法的关系，根据特别法优于一般法的原理，票据质押应该适用《票据法》，票据质押的有效成立需要采用背书的形式。[5]第二种观点则认为，《物权法》与《票据法》是一般法与

5、特别法的关系，前者调整票据质权的原因关系，后者调整质押背书的作成及其效力等票据关系，二者各有分工，故票据质押应当以背书为必要，非经质押背书，票据质押不能生效。[6]较之于《担保法》第76条，《物权法》第224条的重要变革是区分了质押合同与质权之不同。上述第一种观点完全无视现行的《物权法》，只聚焦于《担保法》及《票据法》，在观察视角上失之全面，这不科学、严谨。同时，特别法优于一般法并不是一项诉诸于直觉的规则，它有自身的法律依据和适用对象。我国《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定

6、”。据此，特别法优于一般法规则的适用对象是“同一机关”制定之法。在立法权限分配方面，全国人大是我国的最高立法机关，它制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。而全国人大常委会是全国人大的常设机关和组成部分，它制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触（《立法法》第7条）。可见全国人大、全国人大常委会是两级相对独立的立法机关，而非同一机关。[7]我国《物权法》、《票据法》分别由全国人大、全国人大常委会这两个不同的机关制定通过，不符合特别法优于一般法规则的适用条件，故

7、第二种观点亦不妥当。（二）上位法优于下位法说之纰漏有学者指出，如果《票据法》第35条第2款与《物权法》第224条之规定真的冲突，从法律制定主体来看，当对同一问题之两部法律之规定存在冲突时，制定主体之法律地位越高，法的位阶越高，效力越强。《物权法》是全国人民代表大会制定通过；《票据法》是全国人民代表大会常务委员会制定通过，二者效力孰强孰弱一目了然。从法律适用的角度来看，票据质押背书对抗主义占上风。[8]然而，上述见解之纰漏有三。其一，关于票据质押的设立要件，依《票据法》第27条和第35条是“完全背书+交付”；依《物权法》第224