关于商标转让的理论建构与制度设计

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1、关于商标转让的理论建构与制度设计关于商标转让的理论建构与制度设计论文作者：彭学龙关键词:商标/商标转让/商誉/营业/品质保证内容提要:作为商标这一符号的所指，商誉乃是其不可分割的组成部分。传统商标转让规则，无论要求商标连同商誉转让抑或允许其单独转让，其表述本身就背离了符号学基本原理，在适用过程中最终都转换为，要求商标连同营业转让或允许其自由转让。不进行这样的转换，上述规则根本就无从适用，更遑论合理与否。历史地看，商标转让制度经历了从连同转让向自由转让的模式转变。在当代，包括我国在内的各主要国家和地区实际适用的都是自由转让模式，这也正是巴黎公约和TRIPs协定所持基本立

2、场。在我国，出于保护消费者利益的考虑，立法者还为商标受让人设定了品质保证义务。表面看来，上述规定系商标品质保证功能的具体体现，实则违背商标制度的运行机理，理当删除。　　作为配置商标资源的交易制度，商标转让在现代市场经济中发挥着重要作用。通过这一交易形式，转让方可以拓展融资渠道，重组营销和营业资源；受让方则可直接获得满意的商标，回避注册风险，缩短品牌培育周期。在我国现阶段，由于商标申请案大量积压，审查周期延长，不确定性增大，商标转让愈加受到企业青睐（注：据统计，我国企业最近两年分别提出商标转让申请67831件（2008年度）、64517件（2009年度），成功转让注册商

3、标72160件（2008年度）、66808件（2009年度）。参见国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会编制：《中国商标战略发展年度报告（2008）》第75页和《中国商标战略发展年度报告（2009）》第97页，来源：中国商标网http：//sbj．saic．gov．cn/，访问时间：2010年6月28日。）。而在近代商标制度建立之初，西方各国对商标转让却设置了重重限制，商标只能连同商誉一起转让。进入20世纪，大多数国家逐渐放松管制，允许商标脱离商誉单独转让。由此形成连同转让与自由转让两种立法模式。在国际层面，《保护工业产权巴黎公约》（以下简称巴黎公约）授权各国自主

4、选择商标连同其“营业”或商誉一起或单独转让的立法模式。《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPs协定）则避开商誉概念，允许成员自由决定商标连同“营业”一起或单独转让。事实上，早期采取连同转让模式的国家，实际关注的也并非商誉而是营业的连同转让。而如今仍然坚持这一模式的美国，在实践中又并不强求营业一同转让，而只要求受让人保证商品质量。与此同时，采取自由转让模式的我国，对受让人亦有品质保证的要求。因此，在施行实际效果上，两种模式并不存在明显差异。　　如所周知，商标的基本功能就在于标识商品出处，商标转让则意味着其所标识的已非原有出处。这就提出一个根本性的问题，商标何以能

5、够转让？进而，商标与商誉、商誉与营业之间是一种怎样的关系？连同转让与自由转让的区别何在？商标转让规则究竟应当如何设计？品质保证问题在法律上又当如何定性？凡此种种，都需要理论研究者做出回答。　　一、作为符号的商标：商标、商誉与营业的关系商标本身属于一种符号，正如国外判例所述，“商标保护意味着法律对于符号心理功能的认可”。[1]这就意味着，对商标来说，符号学原理是第一性的，商标法是第二性的。商标法固然不能简单照搬、但也绝不可完全背离符号学基本规则。透过符号结构和符号化理论，我们可以在第一性的意义上厘清商标、商誉与营业之间的相互关系，进而准确把握连同转让与自由转让模式的要义

6、所在，为建立合理的商标转让制度提供理论支撑。　　（一）商标结构的符号学解读　　根据符号学原理，商标并不是一个简单的标志，而是由“能指（商标标志）”、“所指（出处或商誉）”和“对象（特定商品或服务）”组成的三元符号。例如，对于著名的“柯达”商标，完整的表述应该是柯达公司（所指）的柯达（能指）相机（对象）商标。诚然，在购物过程中，消费者通过商标识别商品的出处，其真正关注的却并非出处，而是该出处即特定企业的商誉。“商标本身（实际上是指商标能指）并不重要，它不过是某种更重要的东西即商誉（所指）的有形载体。”（括号中的内容为笔者所加。）[2]“商标只是在保护其所有人商誉的范围内

7、授予了禁止他人使用的权利。”[3]正是在上述意义上，我们可以说，商标不仅标示着商品出处，而且更重要的，代表了企业的商誉。这就充分说明，出处和商誉实际上是一体的，它们都构成商标的所指。　　进而言之，由于现代企业经营日趋多元化，许多企业都生产和销售多种商品，并注册和使用了不同的商标。出于细分市场的目的，有的企业在同类商品上也根据配方、性能和目标客户的不同特点而采用了系列商标。例如，宝洁公司生产的洗发水就至少有“飘柔”、“潘婷”和“海飞丝”三个品牌。其中，每一个商标都只能代表与其所标识商品有关的营业或生产销售网络的商誉，公司的整体商誉则凝聚在其商号或母商标