双倍工资请求权案件中事实劳动关系的认定

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1、双倍工资请求权案件中事实劳动关系的认定作者：程小勇王保林  发布时间：2011-01-2608:38:34  双倍工资请求权案件的事实劳动关系应同时包含以下两个认定要件，一是已建立劳动关系，二是尚未订立书面劳动合同。但近年司法实践中，因用工关系的复杂性，加之相关法律规定的不完备，相关事实劳动关系认定的困境不断显现出来。对此，笔者逐一梳理、分析，并提出初步的事实认定意见。  已建立劳动关系的认定 1.已建立劳动关系的标准  虽然劳动合同法首次明确以用工作为劳动关系建立的标志，但并未对劳动关系的构成要件作出具体规定。对此，司法实践中一般参考劳动和社会保障部

2、《关于确立劳动关系有关事项的通知》(〔2005〕12号)中的规定，即同时具备以下三项标准，劳动关系建立。一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。  在参考这三项标准时，不仅要对当事人权利义务表面特征进行比对，更要对当事人权利义务的实质进行分析，以防止劳动关系认定的扩大化倾向。例如，2010年4月，张某到某美容美发公司担任按摩技师，美容美发公司包吃包住，张某与美容美发公司按每笔按摩费用五五

3、分成，一直未订立书面合同，2010年9月，美容美发公司辞掉张某。张某申请仲裁，主张双倍工资请求权。从形式上来看，张某与美容美发公司之间的权利义务符合三项标准似乎是劳动关系，但进行实质分析后发现，张某对自己劳动力享有支配权，无须遵守美容美发公司的管理和指挥，只是利用美容美发公司的资源按比例分配报酬，无从体现劳动关系的人格和经济从属性的本质特征。为此，双方之间不是劳动关系，而是劳务关系。  为此，在进行实质分析时，我们应当重点把握两点:一是经济的从属性。劳动者并非为自己的经营劳动，而是为用人单位之目的的劳动。双方建立劳动关系的目的只能是为了实现交换，即劳动

4、者提供劳动，用人单位支付对价。二是人格的从属性。用人单位向劳动者支付对价进行交换所要获取的是对劳动力支配、使用的权利。除法律、劳动合同另有规定外，用人单位可以单方决定劳动场所、时间、种类等。  ２.已建立劳动关系的范围3  根据已建立的劳动关系是否典型，可以把劳动关系分为标准劳动关系和非标准劳动关系。一般来说，只有标准劳动关系中才存在劳动者的双倍工资请求权。劳动合同法第六十九条规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，无须订立书面劳动协议，也就意味着非全日制用工这一非标准劳动关系不存在双倍工资请求权。此外，上海市劳动和社会保障局《关于特殊劳动关系有

5、关问题的通知》规定，用人单位与退休人员形成的特殊劳动关系，除在工作时间、劳动保护、最低工资方面要执行劳动法，其他权利义务由双方协商约定。可见，若非双方协商约定双倍工资请求权，否则，特殊劳动关系这一非标准劳动关系亦被排除在双倍工资请求权存在的劳动关系之外。  ３.已建立劳动关系的类型  在标准劳动关系中，根据劳动合同法第八十二条规定，可将具有双倍工资请求权的劳动关系分为两种类型，即自用工之日起超过一个月不满一年的事实劳动关系和用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同、自应当订立无固定期限劳动合同之日起存在的劳动关系。对第一种类型的劳动关系，根

6、据是否为初次用工和续次用工，可以进一步分为用人单位自初次用工之日起超过一个月不满一年的事实劳动关系和劳动合同终止后、劳动者继续留在用人单位工作超过一个月不满一年的事实劳动关系。对于第二种类型的劳动关系，根据用人单位采取的三种不同具体做法，可以进一步分为用人单位在应当订立无固定期限劳动合同时与劳动者订立固定期限劳动合同形成的劳动关系、用人单位在应当订立无固定期限劳动合同时与劳动者订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同形成的劳动关系和用人单位在应当订立无固定期限劳动合同时不与劳动者订立劳动合同的事实劳动关系。  尚未订立书面劳动合同的认定  尚未订立书面劳

7、动合同的认定取决于对书面劳动合同的准确界定，具体如下：  １.书面劳动合同的订立形式  虽然劳动合同法规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同，但对书面劳动合同的具体形式未作特别规定。对此，一种观点认为书面劳动合同的形式仅是指纸质合同，另一种观点认为书面劳动合同的形式可以参考合同法第十一条的规定，不仅包括纸质合同，还包括数据电文(电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。笔者认为，尽管劳动合同法的立法宗旨有别于合同法的立法宗旨，但就劳动合同的本质而言，劳动合同符合民事合同的特征，在不违反劳动合同法基本精神的情况下，合同法相关

8、条文可同样适用于劳动合同。劳动合同法要求用人单位和劳动者签订书面劳动合同的主要目的在于证明劳动