刑法解释论的主要争点及其学术分析——兼议刑法解释的保守性命题之合理性

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1、刑法解释论的主要争点及其学术分析——兼议刑法解释的保守性命题之合理性魏东摘要：当下我国刑法解释的主要争论是刑法的主观解释与客观解释之争、形式解释与实质解释之争。其内核在于如何合理权衡刑法的秩序维护与人权保障之间的紧张关系（同时还包括刑法立法公正与刑法司法公正之间的紧张关系），以最终达致某种最佳价值权衡状态，其中至为重要和关键的价值权衡原理是在适当照顾刑法的秩序维护机能的前提下尽力实现刑法的人权保障机能（以及个别公正、实质公正）。刑法解释的保守性命题的主要内容在于：在入罪解释场合下，为侧重贯彻刑法人权保障价值，应以刑法主观解释和刑法形式解释为原则，且

2、原则上不得以刑法的客观解释和刑法的形式解释为由对被告人入罪，而仅谨慎地准许例外的、个别的且可以限定数量的客观解释与实质解释对被告人入罪（以适当照顾刑法解释适应秩序维护价值之需要）；在出罪解释场合下，为侧重贯彻刑法人权保障价值，应主张准许有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释这样一种常态化刑法解释立场，原则上不得以刑法主观解释与刑法形式解释反对有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释；刑法解释的保守性命题承认刑法（立法）漏洞并坚定地反对通过解释性填补而将行为人之行为解释入罪（但不反对通过解释性填补将行为人之行为解释出罪），同时主张要防止解释

3、者将某些已有规定误解为“刑法漏洞”而出现该定罪而不定罪的情况发生。可见，刑法解释的保守性具有十分重大的刑法解释论意义，是一种较为科学合理的刑法解释论命题。教关键词：刑法解释学术之争刑法漏洞保守性适应性本文系作者所承担的2017年度国家社科基金项日重点课题“刑法解释原理与实证问题研究”（课题批准号：12AFX009）的阶段性成果之一。作者简介：魏东，四川大学法学院教授、博上生导师，四川大学刑事政策研究中心主任，法学博士。一、引言当下我国刑法解释论学术之争尽管广泛而深刻，关涉刑法解释的价值、立场与方法等诸方面内容，但是其中主要的，也最受关注的学术争论是

4、刑法的主观解释与客观解释之争、形式解释与实质解释之争。正是针对这一状况，笔者近年来提出并初步论证了“刑法解释的保守性”命题，其主要内容包括三点：其一，在人罪解释场合下，为侧重贯彻刑法人权保障价值，应以刑法主观解释和刑法形式解释为原则（即主张坚守刚性化、形式化的人罪底线的原则立场）；为适当照顾刑法秩序维护价值，仅应谨慎地准许例外的、个别的且可以限定数量的刑法客观解释与刑法实质解释对被告人人罪（即人罪解释的例外方法）。其二，在出罪解释场合下，为侧重贯彻刑法人权保障价值，应主张准许有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释这样一种常态化刑法解释立场，不

5、得以刑法主观解释与刑法形式解释反对有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释。其三，在刑法（立法）漏洞客观存在的场合，应在坚持刑法漏洞由立法填补的原则下，准许有利于被告人出罪的刑法解释填补，反对入罪的刑法解释填补（即司法填补）。应当说，刑法解释的保守性命题在学界引起了一定关注。有的学者比较认同，认为刑法解释的保守性命题有其自身独特的内容和体系，既不同于形式解释论，也不同于实质解释论，其意在恪守罪刑法定原则之价值的前提下，最大限度协调刑法的形式与实质、人权保障机能与法益保护机能之冲突，这个艰难的权衡弥足珍贵，其是当前我国刑法学界关于刑法解释论之争中

6、比较务实、新颖的观点。②有的学者则提出了较多质疑，其中尤以陈兴良教授和劳东燕教授具有代表性。陈兴良指出：“魏东教授就将实质解释论称为双面的实质刑法观，即人罪与出罪均采实质解释，魏东教授提倡单面的实质刑法观或者保守的实质刑法观，即在出罪时采实质解释论，人罪时采形式解释论如此一来，各取形式解释论与实质解释论之利而去形式解释论与实质解释论之弊，超然于上述两说之上，由此获得学术的正当性。其实，这一立场与我所主张的形式解释论是完全相同的，以为形式解释论只要形式判断不要实质判断，这纯粹是一种误解。”“因此，形式解释论与实质解释论之争就在于人罪时是采形式解释还是

7、实质解释之争，与出罪无关。否则，必将模糊或者转移了论争的焦点。因此，我认为，尽管我的立场与单面的或者保守的实质刑法观，以及构成要件二分性说等观点实际上是相同的，但我并不赞同上述观点的论述径路。换言之，上述观点的论证是以对形式解释论的误解为前提的。”⑧劳东燕教授也提出了相同的疑问：“魏东教授自称持保守的实质刑法观，但从其解读来看，既然保守的实质刑法观指的是坚守刚性化、形式化的入罪底线，仅在出罪的场合允许适用实质解释，同时坚持立法漏洞由立法填补的刑法漏洞补充原则，则实在很难说他与形式论者的立场有什么本质区别。然而，他将自己归入实质论的阵营，而不认同形式

8、论者的标签。”陈兴良教授和劳东燕教授都批评笔者所谓“刑法解释的保守性”命题在基本立场上难以区别于刑法的形式解释论，并且是“