在担保过程中遇到的热点问题

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1、12021/6/162序言风险控制担保文化对担保的理解制度概况主要内容担保结构的设计律师实务中遇到的担保法律热点问题保证担保抵押担保结构的设计选择担保方式假设对方已经违约完全锁定风险考虑担保成本正确选择退出路径重要的制衡原则热点问题担保法第5条物权法第172条热点一：独立担保问题“无论主合同是否有效，均不影响本担保协议的效力”“无条件或不可撤销的担保”“放弃一切抗辩权的担保”热点二：租赁权对行使抵押权的影响（买卖不破租赁是否适用于抵押？）先租后抵时，租赁权优于抵押权先抵后租时，抵押权优于租赁权承租人

2、的优先购买权热点三：公司超出章程的担保一般担保特殊担保一般担保：《公司法》第16条第一款：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。问题：1、章程是否具有推定通知的效力？2、客观上没经过董事会或者股东会就对外担保有没有效？特殊担保：《公司法》第十六条第二款公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配

3、的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。讨论：全资子公司可否为母公司提供担保？热点四：落实反担保措施时无法办理抵押或质押登记的风险控制※只有保证、抵押、质押可以用于反担保措施※如何控制风险反担保的设置：穷尽性（边际最大化）原则（1）将债务法人的责任边际、资产边际最大化，全部（最大化）反映在担保合同之内(2)法人代表及高管自然人身份的无限连带责任，充分披露有效的资产（3）多方参与、相互约束的机制问题：1、因政策原因，抵（质）押物不能抵（质）押登记于担保公司

4、名下为控制风险而抵（质）押于贷款银行时，如何保证担保公司的优先受偿权？2、在不能登记的情况下，有没有替代措施？热点五：家庭中的担保问题保证人的配偶应否对保证之债承担保证责任？夫妻共有财产抵押的效力？热点六：承诺函的效力担保法第3条：与借贷无关的第三人出具的承诺函，未明确表示承担保证责任或代为还款的，不能推定承诺函具有保证效力。热点七：民诉法修改对担保的影响第一百九十六条申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。第

5、一百九十七条人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。热点八：以贷还贷中担保的效力担保法司法解释39条：主合同双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任；新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定。热点九：无效担保哪些担保无效？国家机关等提供的担保学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体提供的担保因欺诈、胁迫所签订的担保合同无效的后果基

6、础法律依据：担保法第5条第二款担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。主合同无效，致使担保合同无效只要担保人无过错，担保人都不承担责任。主合同无效而担保合同无效时担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一主合同有效而担保合同无效时债权人无过错，因担保人的无效担保造成债权人损失的，担保人应根据有过错，与债务人承担连带赔偿责任主合同有效而担保合同无效时债权人、担保人都有过错，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿

7、部分的二分之一无效担保的担保人承担赔偿责任后是否享有追偿权？热点十：民营企业融资难与担保创新担保创新所有权保留权利质动产抵押和动产的浮动抵押担保换期权融资租赁应收账款保理让与担保股权收益权转让保证担保热点一：关于担保人资格不能做保证人的单位问题：村委会能否？自来水公司能否？热点二：保证方式约定不明如何处理“此款如果不能按期偿还，由担保人偿还贷款本息”热点三：保证期间的理解除斥期间与保证责任的关系视为没有约定和约定不明的情形起算问题：保证期间与诉讼时效之间的关系热点四：保证人的抗辩权一般保证人的先诉抗辩

8、权保证人的时效抗辩权热点六：特殊保证抵押热点一：抵押权的设定与抵押权的取得热点二：关于抵押物的范围在建工程集体土地使用权农村私房林权、海域使用权划拨土地热点三：建设用地使用权能否与地上建筑物分别抵押？热点四：事后抵押的效力（恶意抵押）债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。热点五：抵