中国商事司法实践中的法律适用：困境与出路

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1、中国商事司法实践中的法律适用：困境与出路　　经过改革开放后30多年的建设，我国已建立起了较为完整的商法体系。在此过程中，我国商法学界的理论研究水平及商事审判人员的业务水平均已得到了大幅提升。由此观之，在我国商事司法实践中，似应不存在严重的法律适用难题。然而，事实上，在日新月异的市场经济实践面前，我国商事司法实践中仍存在着颇为严重的法律适用困境。为有效解决这一问题，必须通过实证研究，发现我国商事司法实践中的典型法律适用困境的表现形式，分析其存在原因及现行法律体系内的解决方案，并在总结现行法律体系缺陷的基础上探索整体性的解决方案。因此

2、，本文将以较大篇幅对我国商事司法实践中存在的典型司法困境进行分析，以期为整体性解决方案的构建奠定实证分析及规范分析的基础。　　一、“无法可用”的司法困境　　成文法固有的局限性使得法律漏洞的出现无可避免。有学者甚至认为，所谓的法律漏洞在司法实践中与其说是例外，还不如说是通例。在处于转轨时期的我国，市场经济实践仍处于极为迅速的发展变动之中，商事法律关系往往错综复杂，因而商事司法实践中法律漏洞更是普遍存在。法律漏洞的各种形式都存在于我国商法体系之中，最为严重的“领域漏洞”也普遍存在，使我国商事审判人员常常面临着“无法可用”的司法困境。因

3、公司纠纷的复杂性，“无法可用”的司法困境在我国公司纠纷司法实践中表现得尤为突出。　　例一：发起人协议的效力应止于何时?15　　发起人协议，又称公司设立协议，在有限责任公司还称为股东协议，是指在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项的协议。其作用主要在于确定所设公司的基本性质和结构，协调发起人之间的关系及其权利和义务。从理论上讲，发起人协议仅需规定公司设立事项，公司成立后股东之间的权利义务关系及公司本身的治理结构安排等内容，均应由公司章程规定。因此，理论界不少人认为，发起人协议的效力始于发起人签订协议之时，止于公司成立之日。

4、但事实上，因种种原因，发起人协议中仍存在着大量的调整公司成立后股东之间、公司与股东之间权利义务关系以及公司治理结构的内容，而其中许多内容并未被纳入公司章程之中。这就导致我国实务部门及理论界关于发起人协议的失效时间存在较大分歧。司法机关在此问题上的做法较为统一，即公司成立后股东以发起人协议为依据提起的诉讼请求基本上都不被支持。商法学界也有不少学者认为，在公司成立后，发起人协议就当然失效，以发起人协议为据提起诉讼并无任何实际意义。但也有学者认为，只要发起人协议中的内容不违反公共政策，即应在公司成立后继续确认其法律效力。15　　鉴于公司

5、章程有时确实不便载入某些发起人协议中的内容，在我国还往往因工商行政管理部门要求按照其公司章程统一样本起草，导致许多个性化的安排无法载入公司章程之中。在此情形下，发起人协议就承担了公司章程补充文件的功能，类似于英美法系国家(地区)公司法中的章程细则。因此，在公司成立后，以成立后的公司法律关系为调整对象的发起人协议中的条款，就不应被简单地认定为当然失效。但问题在于，作此判断固然合理，却缺乏明确的法律依据。不过，我国《公司法》也在一定程度上表现出了这种立法精神。该法第84条第2款规定：“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议

6、承担违约责任。”虽然该规定并不意味着公司法肯定了发起人协议关于股东之间及公司治理结构等方面内容的法律效力，但至少表明在公司成立后发起人协议的法律效力仍被确认。由此可见，在发起人协议时间效力问题上，类推适用或法律解释似可作为弥补法律漏洞的方式，但作此处理的逻辑论证应如何展开，以及是否需要以明确的立法或司法解释作为解决该问题的治本之计，均需认真考虑。　　例二：公司章程的效力应始于何时?　　在时间效力上，公司章程与发起人协议所面临的问题颇为相似，只不过前者的难点在生效时间，后者的难点在失效时间。　　英美法系国家公司法一般不就公司章程的生

7、效时间作明确规定，大陆法系国家的公司法则大多明确规定，章程依法经公证后生效，即公司章程在公司依法成立前就已生效。例如，《日本公司法典》第30条第1款规定：“第26条第1款的章程，未经公证人公证的，不产生效力。”《德国股份法》第23条第1款规定：“章程必须以作成公证书的方式确认。代理人需有经公证的代理权”之所以作此规定，其主要原因在于公司成立前，发起人及设立中公司的董事等相关当事人之间的法律关系需要公司章程调整，因为公司法对此仅作了原则性规定，无法调整各种具体法律关系。15　　我国《公司法》未对公司章程的生效时间作明确规定。对此，理

8、论界主要有四种不同观点。第一种观点认为，公司章程自股东签字时生效。该说将公司章程视为股东或发起人之间的契约，故章程应在当事人同意并签字时生效。第二种观点认为，公司章程自获得登记注册时生效。该说认为，公司章程是约束包括公司在内的当事人之间的协议，故公