抵押权与租赁权的冲突与协调重点

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1、抵押权与租赁权的冲突与协调孙鹏西南政法大学副教授,王勤劳西南政法大学讲师　　作为把握物之交换价值的担保物权，抵押权完全可能与把握物的使用价值的租赁权并存于同一物上。同一物上并存抵押权和租赁权包括两种情形，即租赁权先于抵押权设立和抵押权先于租赁权设立。无论哪一种情形，只要在抵押权实行时租赁权仍然存在，就可能发生租赁权与抵押权的冲突，各国法律基本上都以权利设立之先后确定权利效力之优劣：若租赁权设立在先，则该租赁权原则上不受后设定的抵押权的影响;若抵押权设立在先，则后设定的租赁权原则上不能妨碍该抵押权的效力。我国《担保法》、《物权法》也基本

2、上依此原理处理抵押权和租赁权的关系，然而，现行法的相关规定是否完全合理与必要，特别是，能否通过现行法的改良与补充，更充分、有效地协调抵押权与租赁权之冲突，值得在法学上进行深入地探索与研究。　　一、已出租的财产被抵押16　　在已经出租的财产上设立抵押权后，抵押权人实行其抵押权之前，毫无疑问，承租人可继续保有租赁物(抵押物)的使用价值而抵押权人支配抵押物的交换价值，二者大可相安无事。然而，一旦债务人到期不履行债务，导致抵押权人实行抵押权，就会引发一个不可回避的问题：租赁权能否继续存在于抵押物之上?因实行而取得抵押物所有权的人是否仍受原租赁

3、合同的约束?　　对此，《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第65条对此做了更为具体的说明，规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。《物权法》第190条也承继了这些立法的精神，规定“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。　　综观这些规定，在已经出租的财产上设立抵押，不能影响在先的租赁关系。在抵押权实行前，抵押权

4、人固然不能要求终止租赁合同，纵然抵押权实行，抵押物的受让人也必须蒙受租赁权负担。如前所述，在抵押权实行前，既存的租赁关系并不对抵押权构成妨碍，其与抵押权本该“和平共处”。而在抵押权实行时，抵押物上的租赁关系可能影响实行程序的进行，特别是可能影响抵押物的变价价格，法律缘何仍维持租赁权的效力?学者们一般将其归结于“买卖不破租赁”的原则，16[1]其实在先租赁权不受抵押权实行影响的真正原因，乃其作为物权化的债权，基于前物权优于后物权的原则，本就具有对抗后设抵押权的效力。从抵押权人的角度看，其设立抵押权时若已知该抵押物上存在租赁关系，则抵押权

5、人必然将租赁关系纳入抵押物价值计算范围之内，使在先租赁权对抗后设抵押权，也不会对抵押权人引发不公平的后果。16　　问题在于，在先租赁权是否在不具备任何附加条件的情况下就能对抗在后抵押权?从我国立法表述来看，在先租赁权似乎可以无条件地对抗后设抵押权。然而，租赁权本质上毕竟为一种债权，其伴随着租赁合同的生效而成立，并不需要其他特别的成立要件。但租赁权又是物权化的债权，具有对抗第三人的效力，若在租赁合同生效时不仅成立租赁权，而且使该租赁权具备完整的对抗效力，则可能使善意第三人利益和社会交易安全遭遇不测之损害。不仅如此，即便租赁权本在抵押权之

6、后设立，抵押人仍可与承租人恶意串通，提前租赁权的设立时间以诈害抵押权人。因此，有必要建立租赁权公示制度，规定未公示的租赁权纵能有效成立，但不具备对抗(包括抵押权人在内的)第三人的效力。那么，租赁权的公示方法又应如何确定呢?就不动产租赁而言，最简便、最有效的公示方法当然是租赁登记，若在先租赁权办理了登记，则不动产抵押权人可以查询登记簿获悉抵押物已被出租的情况，租赁权应具备对抗抵押权的效力;若在先租赁权未办理登记，则抵押权人不能通过查询登记簿以了解抵押物已被出租的事实，租赁权不应对抗抵押权人。值得注意的是，若不动产租赁权人已经占有了不动产

7、，但未办理租赁权登记，能否对抗后设的抵押权?也许有人认为，抵押权人在设立抵押权时，可实地查看抵押不动产并据此发现该抵押物上的租赁权，但姑且不论实地查看并非抵押权人的法定义务，即便抵押权人实地查看，在租赁权人举家外出旅游等情形，也未必能查出抵押物上的租赁权。因此，不动产租赁权不能以占有而只能以登记作为其对抗要件，我国《城市房屋租赁管理办法》第13条、《土地登记规则》第30条均规定了不动产租赁合同的登记备案制度，未来立法可将该备案登记上升为不动产租赁权的公示方法，赋予其对抗第三人的效力。一旦不动产租赁权的登记对抗制度得以建立，则后来的抵押

8、权人完全可以通过查询登记以避免在已出租的不动产上设立抵押权，或者在设立抵押权时将抵押不动产上的租赁负担纳入抵押物价格计算之内，而无须如一些学者所主张的那样，使抵押人负担告知抵押权人抵押物已被出租的义务，并通过抵押人的该义