限制死刑，还是扩张死刑？——我国死刑立法技术实证研究.doc

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1、限制死刑，还是扩张死刑？——我国死刑立法技术实证研究【摘要】我国死刑立法技术，实质上扩张死刑，形式上却隐藏死刑：总则以貌似限制死刑的法文，放宽死刑适用条件；分则以罪名变更、罪状重组的方式，使死罪数量明减实增；死刑个罪或扩大罪状外延、缩小其内涵，以扩大覆盖面，或以援引、分割、转化、竞合的方式隐藏死刑。扩张死刑源于对刑罚效益规律的误读，降低了刑罚配置的整体效益；隐藏死刑源于轻刑化的外围压力，降低了死刑自身的效益，最终陷入死刑“越限制越泛滥”的怪圈。【关键词】刑立法技术；实证研究；限制死刑；扩张死刑；刑罚效益【正文】　　若回首我国“限制死刑”的历程，不难发现，死刑立法已陷入“越限制越

2、泛滥”的“怪圈”：早在1979年刑法制订之时，在“少杀”、“慎杀”精神的指导下，“保留但严格限制死刑”的刑事政策即已确立，但立法中的死刑却与日俱增；1997年刑法修订时，“限制死刑”再次被强调，新刑法也因削减死刑而倍受赞誉，但细加分析不难发现，新刑法实际上进一步扩张了死刑（详见后文）！如果说旧刑法时期，“限制死刑”尚未引起足够重视，扩张死刑情有可原；但刑法修订之时，“限制死刑’之已深入人心，新刑法竟能“暗渡陈仓”，完全是凭“高超”的死刑立法技术！对此，我国刑法的理论研究难辞其咎：一直以来，我国“限制死刑”的研究沉迷于死刑哲学的大词论证，热衷于逐步废除死刑的立法建议，对于死刑立法

3、技术却缺少实证研究，沾沾自喜于立法进步的“假象”，理论上的忽视使得死刑在立法中得以悄然扩张。为此，有必要深入探析我国死刑立法技术，以使“限制死刑”收到实效。　　一、刑法总则死刑立法技术实证分析　　在总则中，死刑立法以死刑适用的原则性条件为核心，该条件制约着个罪的死刑适用，宜反映“限制死刑”的精神，并与相关国际公约一致。新刑法第48条第1款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，这与旧刑法和国际公约的规定相比，极其相似，却相去甚远。实是以貌似限制死刑的法文，“鱼目混珠”，放宽了死刑适用条件。　　首先，“罪行极其严重”与旧刑法的“罪大恶极”相比，变化不大。但是，正如有的论者指

4、出：“罪行极其严重”“明显具有虚幻性”，{1}以致这个本来是为了原则性地限制死刑适用的条款，事实上有扩张死刑适用的可能。尽管我们在学理上试图将“罪行极其严重”解释为“主客观相统一”，但从其用语来看，易被误解为只重视客观危害，而忽略了犯罪人的主观恶性，尤其是忽略了对人身危险性的要求，从这个角度来说，新刑法将死刑适用的原则性条件由“罪大恶极”改为“罪行极其严重”，不是什么向客观主义的进步，相反，却是一个恶性的倒退。{2}8　　其次，“罪行极其严重”与《公民权利与政治权利国际公约》的标准“最严重的罪行”相比，法文极其相似（这或许是新刑法如此修改的原因），但效果迥异：“最严重”是所有罪

5、名中取其最重者，即“第一名”；而“极其严重”则是个模糊概念，除“第一名”外，还包括第二、第三……等许多排名靠前的罪名。国外刑法若这样规定死刑条件，一般会辅之以其他限制，如俄罗斯刑件笔59条：“死刑作为极刑只能对侵害生命胡特别严重的犯罪适用”，即从犯罪性质上限制。而我国死刑几乎可以适用于一切性质的犯罪，刑法典中，除“读职罪”外，其余九章犯罪均设有死刑，可见适用面之宽。　　二、刑法分则死刑立法技术实证分析　　在分则中，从总体来看，新刑法本应尽量减少死罪数量，但其却利用立法技术“瞒天过海”：通过罪名变更、罪状重组，使死罪数量明减实增。通说认为新刑法共68个死罪，[1]比旧刑法的77个

6、死罪有所削减，不少学者亦以此为喜，却忽视了这背后的真相：旧刑法的77个死罪，55个被保留，7个被削减，其余15个则通过立法技术“改造”，浓缩为6个，同时新刑法又增设了7个死罪。这样，死罪数量表面减少了9个，实际并无任何减少，细述如下：　　（一）削减7个死罪：(1)阴谋颠覆政府罪；(2）组织越狱罪；(3)惯窃罪；(4)投机倒把罪；(5）组织、利用反动会道门进行反革命活动罪；(6)利用封建迷信进行反革命活动罪；(7)流氓罪。这些死罪，或改变罪名，或分解、包含在其他罪之中，但都取消了死刑。　　（二）增加7个死罪：(1）非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪；(2)抢劫枪支、弹药、爆炸物

7、、危险物质罪；(3）走私核材料罪；(4）暴动越狱罪；(5)盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪；(6）故意提供不合格武器装备、军事设施罪；(7）非法出卖、转让武器装备罪。　　（三）“改造”15个死罪：　　1．罪名变更：将2个死罪的罪名进行变更，死罪总量不变。(1)原“拐卖人口罪”变更为“拐卖妇女、儿童罪”;(2)原“强迫妇女卖淫罪”变更为“强迫卖淫罪”。　　2．罪状分解：将4个死罪的罪状分解至其他死罪当中，死罪数量“减少”4个。(1)原“反革命破坏罪”相关内容转移并分解至新刑法危害公共安全罪相关