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1、论侵权责任法草案二次审议稿的侵权行为一般条款关键词:侵权责任法/侵权行为一般条款/立法模式/比较研究内容提要:《侵权责任法》如何规定侵权行为一般条款,是极为重要的问题。我国《侵权责任法草案》对此曾经做了不同的规定,至二次审议稿提出了一个较为独特的文本,即第2条“侵害民事权益,应当承担侵权责任。”这个与众不同的侵权行为一般条款,实际上采纳的是最新的侵权行为一般条款的立法模式,但存在一些缺点。在作出改进后,可以作为具有中国特色的侵权责任法的核心条款,起到统帅全文的作用。《侵权责任法草案》二次审议稿(以下简称“二次审议稿”)规定了一个新的条文,即第2条:“侵害民事
2、权益,应当承担侵权责任。”这个条文规定的就是侵权行为一般条款吗?如果是侵权行为一般条款,那么,应当怎样认识这一条文的性质,这一条文与三个归责原则是何种关系,在第2条统帅下的《侵权责任法草案》的逻辑结构是何种情形,这些都是特别值得研究的问题。本文就此提出以下看法。一、《侵权责任法草案》对侵权行为一般条款的四种不同写法“二次审议稿”第2条的内容,在目前是在任何一个成文法国家的侵权法都罕见其例的条文。之所以要对它进行深入的研究,就因为它在《侵权责任法》中的位置太重要了。如果它写的就是侵权行为一般条款,那么如果写的不好,就会直接关系到我国《侵权责任法》立法的成败问题
3、。在目前,据我所知,学者对这个条文大概有三种看法,一是怀疑它,二是认可它,三是想推翻它。[1]在确定对这个条文的立场之前,应当首先对它进行深入研究,在此基础上,再决定应当采取的态度。从2008年4月开始讨论《侵权责任法草案》以来,侵权行为一般条款已经有了四种不同的写法:(一)2008年9月23日草案的写法第2条:“因故意或者过失侵害他人生命、健康、人格尊严、人身自由、名誉、肖像、隐私、物权、知识产权以及其他权益的,应当承担侵权责任。”在9月末召开的专家研讨会上,与会专家对这个条文进行了深入讨论,认为这个写法不好,主要问题,一是侵权责任法保护客体的范围列举不全
4、,二是没有规定“违法性”要件,三是没有规定“损害”要件。在分析比较各国侵权行为一般条款的写法之后,倾向于写出一个比较有特点的侵权行为一般条款。[2](二)2008年10月16日草案的写法第2条:“9因故意或者过失对他人下列民事权益造成损害的,应当承担侵权责任:(一)生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等人格权;(二)监护权、被扶养权等身份权;(三)所有权、用益物权、担保物权等物权;(四)著作权、专利权、商标专用权等知识产权;(五)其他民事权益。”这个写法把《侵权责任法》所保护的民事权利和利益都列举殆尽,意图在于通过这个条款宣示《侵权责任法》所保护的
5、范围,让普通老百姓都能够理解和掌握,但是有些专家对此并不赞成。(三)2008年12月4日法律委员会审议稿的写法第2条:“实施侵权行为,应当承担侵权责任。”对于这次草案突然出现这样一个规定,很多学者感到突兀,不知立法者的用意如何,是否就以这样的形式规定侵权行为一般条款呢?从内容上说,这个条文的内容极为概括,也没有任何错误,但能够用这样的条文作为侵权行为一般条款吗?(四)2008年12月22日“二次审议稿”的写法第2条:“侵害民事权益,应当承担侵权责任。”这个写法与“实施侵权行为,应当承担侵权责任”相比较,存在的问题更多,理由是,后者表述不存在缺陷,只是过于笼统
6、而已;现在的这个写法好像并不是对侵权行为一般条款所要概括的内容的完整表述。这是《侵权责任法草案》第2条从9月到12月期间的变化情形。如果《侵权责任法》就是以这个条文作侵权行为一般条款,那还必须进行修改和完善,才能够成为一个独具特色的侵权行为一般条款。目前,距离《侵权责任法》正式通过立法程序还有一段时间,还有机会进行修改,有理由和条件把这个条文写得更好。 二、各国和地区侵权法侵权行为一般条款的比较研究(一)我国现行的侵权行为一般条款在比较各国侵权行为法侵权行为一般条款之前,应当先对我国《民法通则》规定的侵权行为一般条款进行分析。《民法通则》第106条第2款规
7、定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”这个条文作为侵权行为一般条款,其特点是:第一,特别强调对财产损害的救济,将对人身的保护放在其后;第二,对侵权法保护的范围界定为“财产”、“人身”,既包括权利,也包括利益,较为宽泛;第三,没有规定“不法”或者“违法”要件,但理论通说认为违法性是侵权责任构成要件,[3]在司法实务中也一直强调违法性是侵权责任构成要件;[4]第四,其调整范围是适用过错责任原则的一般侵权责任,[5]属于“小”的一般条款。尽管对侵权责任构成是否有违法性要件有不同理解,但这个一般条款还是与《法国民法
8、典》第1382条规定的侵权行为一般条款最为相似。(二
