被害人对于欺骗行为不法的作用.doc

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1、被害人对于欺骗行为不法的作用【摘要】司法实务尚未意识到被害人可能影响欺骗行为的不法。被害人教义学的核心原则是指被害人保护可能性和需保护性原则。刑法的解释与适用必须贯彻“法益保护的必要性与适当性”这一总的指导方针。在诈骗罪的场合，被害人对行为人诈称事项已产生具体怀疑时，仍然投机性地处分自己的财产，就不应当让行为人为最后的财产损失负担犯罪既遂的责任。被害人的谨慎义务落实在被害人教义学原理上，即为对被害人的自我保护可能性和需保护性的评价和判断。【关键词】不法；欺骗行为；被害人教义学　　所谓犯罪，是指该当构成要件、违法且有责的行为。将违

2、法性（在刑法上被禁止）与责任（能够认定非难可能性）予以区别，各自作为独立的犯罪成立要件。⑴前者可藉由刑法最后手段原则，推论出不法要具有特别强的非价值性，刑法只有在必要且适当的情况下才能被运用。　　本文所要讨论的主题是，被害人对于欺骗行为不法评价的作用。这个问题分为两个层次，一是被害人是否会影响欺骗行为的不法；二是被害人如何影响欺骗行为的不法。而这两个层次上的问题事实上也相互关联，如果我们可以在犯罪判断的体系中找到一个处理被害人的概念位置，也就同时找到了承认被害人可以影响行为人不法的价值判断所在。　　一、问题的展开　　在诈骗罪的法

3、治实践中出现了有趣的两极现象：一方面，立法者不断扩大和细化诈骗罪的犯罪群，保护因特殊方式受到欺骗的被害人。1997年刑法对诈骗类犯罪作出了重大修改，将合同诈骗从普通诈骗罪中分离出去另立罪名，同时对8种金融诈骗罪设专节做了集中规定；[2]同时《计量法》第28条、《体育法》第51条、《统计法》第29条、《促进科技成果转化法》第31条、《科学技术普及法》第30条等对不同场域诈骗罪的构成又做了具体规定。[3]　　另一方面，司法实践中却开始考量被骗者对欺骗行为不法的各种影响：2011年4月8日生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈

4、骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第4款和第4条分别规定：被害人谅解的，可以根据刑法第37条、新刑事诉讼法第173条的规定不起诉或者免予刑事处罚；诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理；诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。具体案件中，诈骗犯有时会获得一定程度的同情，人们一面惊异于诈骗犯的诡计多端，一面痛心疾首被骗者的愚蠢和贪婪，甚而追问被骗者背后的制度支撑，质疑司法实践对诈骗犯的刑事处罚。在网络评论和批判甚嚣尘上的今天，司法实践部门开始逐步重视大众的正义直觉对刑法的意义，暗地里考

5、量受害人方面的因素，回应社会公众的关注和企盼。14　　司法实践这种绕开法理解决问题的做法固然有其变通和机动的一面，但是，也深深蕴藏着危机：如何保证同等情况同等对待、相似情况相似对待？是否只有网络热炒的案件，被害人的行为影响欺骗行为的不法评价或者量刑才会得到重视和考量？而没有得到社会关注的案件就会草草收场、小而化之，被害人的因素就被忽略或者归零？如果正义的指针由法律和事实转变为“案件的被关注度、被曝光度”，那么公众求助正义的途径就不再是诉诸法律，而是求助媒体曝光，此时一个国家的法律俨然就形同虚设。回应大众的正义直觉，考量被害人对欺

6、骗行为的不法作用，在琳琅满目的“理论超市”中，为实践中限缩诈骗罪的处罚范围寻找妥适的出路，已是当务之急。　　由于司法实务尚未意识到被害人可能影响欺骗行为的不法，所以在判决说理中从这一角度切入，探讨被害人行为规范评价的实务见解，根本付之阙如。不过，仍然可以找到一些典型事例，作为问题展开的引子。以下是德国、中国、台湾三地的相关案例，三地的案例既有联系又有区别，可能展现被害人行为对于欺骗行为不法作用的不同面向。　　（一）德国、中国、台湾地区相关案例　　德国--增发案被告贩卖标价介于46.50至76元（时价德国马克）的保养品、减肥产品、

7、增发剂，被告知道这些产品都是无效但无害的。在主要刊登于八卦报刊的广告中，被告除了介绍产品的性质与效用外，另外承诺十四天内全额的退货权利，被告除了夸张地强调所有产品的效果外，对于Hollywood-Lifting-Bad这种宣称以新鲜细胞精华所制成的产品上，另外提出专业证据，表示经过测试证明本产品是百分之百有效的，只要泡澡十二次，肌肤即可再度紧实、年轻。广告中满脸惊讶但十分满意的被测试者表示说，他们年轻了十岁、十五岁或是更多，现在就像电影明星的肌肤一样紧实。此外，若搭配着宣称由瑞士外科医生所发明的产品Frischzellen-Fo

8、rmelZellaplus100，可在第一次仅仅十分钟的使用后，至少年轻五岁，在完整的使用后，足足年轻了二十五岁。另外，服用减肥药Schlank-PilleM-E-D300后，就算吃很多，此药的脂肪溶解效力也会让你保持好身材。最后，增发剂Haarverdicke