本身违法原则与合理原则比较研究

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1、本身违法原则与合理分析原则比较研究　　　内容提要：本身违法原则和合理分析原则是反垄断法中普遍适用的基本原则，本身违法原则和合理分析原则既有区别又有共性，合理分析原则实质上就是一种经济分析原则，随着反垄断法的实践，两者逐步呈现一种相互融合的趋势，本身违法原则和合理分析原则二元对立模式逐步向进行不同层次合理分析的一元序列分析模式转变。关键词：反垄断法本身违法原则合理分析原则本身违法原则和合理分析原则是反垄断法中普遍适用的基本原则，反垄断法的违法确认原则一直在本身违法原则和合理分析原则之间动摇不定，总的来说，本身违法原则和合理分析原则在绝大多数

2、时间内是并存的，但在适用上却不时有所侧重。要么适用简单易行的本身违法原则，要么适用繁琐复杂的合理原则，除此以外，没有其他原则。这种将本身违法原则和合理分析原则截然对立起来的分析框架被美国法学家称为二元分析模式（adichotomymodel）。上个世纪七十年代以来，本身违法原则和合理分析原则逐步呈现一种相互吸引、相互融合的趋势，本身违法原则和合理分析原则二元对立模式逐步向进行不同层次合理分析的一元序列分析模式转变。一、二元分析模式框架中本身违法原则与合理分析原则的区别（一）本身违法规则反映的是一个事实定位的问题，违法行为的存在与否是法院或

3、竞争管理机关做出裁决的基础。合理分析原则反映是一个价值判断问题，合理分析原则强调的是对当事人限制竞争行为后果的考量，当事人的主观意图并不重要，当事人的行为是否限制了竞争也并不重要，关键在于这种限制带来的好处是否大于限制所产生的害处。如果害处多于好处，那么就要受到反垄断法的规制；如果好处大于害处，对限制竞争行为的规制是没有意义的。（二9）本身违法原则和合理分析原则的对立反映了反垄断法实施过程中，诉讼成本和社会成本的矛盾。适用本身违法原则，只要认定限制竞争的事实的存在就足以做出裁决，因而诉讼成本非常低，但是毫无例外地禁止一切限制竞争行为也是比

4、较危险的事情，很可能遏制了生气勃勃的竞争的过程，否定新的商业组织方式和经营策略，有可能产生巨大的社会成本。（美）E.吉尔霍恩、W.E.科瓦西克：《反垄断法与经济》，中国人民大学出版社2001年版，第193页。适用合理分析原则，固然可以在一定程度上承认、容忍一些有效率的限制竞争行为，鼓励创新，减少了本身违法原则“一刀切”的做法所可能产生的社会成本。但是也不可避免地消耗了大量的资源，带来了巨大的诉讼成本，一个案件往往要经过很长的时间来讨论每个文件的有效性和资料性，收集专家证词等都需要很长时间。有的案件从起诉到判决，长达十余年，如美国铝业公司案

5、件（1945），审判前后，共经历了13年的时间，花费巨大。有的评论家称该案件为联邦司法部反托拉斯司的越南战争。沈敏荣：《法律的不确定性—反垄断法规则分析》，法律出版社2001年1月第1版，第78页。（三）本身违法原则和合理分析原则在实施过程中要考察的内容不一样。本身违法原则主要关注的是当事人的主观恶意。当事人之间进行共谋的事实或当事人单方面滥用支配地位的行为，都仅仅显示、表露了当事人的恶意。反垄断法所规制的就是当事人实施垄断行为的恶意，而不管当事人的市场地位，当事人所限制的价格的合理性，当事人是否已经实施了限制竞争的行为以及当事人行为的可

6、能后果。在合理分析原则中，强调判决不能脱离商业现实。如在大萧条时期，发生了AppalachianCoals,Inc.v.UnitedStates(1933)案件，最高法院认为：“现实因素必须决定着判决结果，仅仅是当事人之间的协议消除他们彼此之间的竞争这一事实尚不足以谴责之。法院认可了被告显示了“一个更好的和更有秩序的市场制度”而不是限制生产的目的，法院还认为，合法性最终取决于当事人之间尚未实施的协议可能造成的后果上，目的和意图不足以构成谴责协议本身的理由。”AppalachianCoals,Inc.v.UnitedStates(1933)

7、，288U.S.344总的来说，合理原则要考虑当事人所处产业的市场结构、当事人的市场权力、当事人限制竞争的目的、当事人限制竞争的必要性等等因素。（四）本身违法原则往往体现对多重立法目的的维护，合理原则常常体现了对经济效率目标的偏爱。适用本身违法原则很多是出于对中小经营者或消费者利益的维护，这一点也体现在美国反垄断法产生之前的英美反对贸易限制的普通法中。1414年，在英国发生了染色工案件，原告指控被告违背了协议的约定——9在半年时间内在该城镇不能使用染色工手艺，因而向被告提出赔付要求，但是法庭愤怒地否定了原告的请求，法庭宣布协议条款因违背普

8、通法而无效，而且还说，如果原告在法庭上的话，将被判处罚款或监禁，这表明了法庭对限制商业自由做法的强烈反感。法庭的态度体现了对贸易限制的适用本身违法原则的倾向。孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制